(O presente texto será apresentado como parte do trabalho de conclusão do terceiro módulo pelo aluno Raphael Zanon da Silva no 6° curso de Pós graduação em Direito Processual Penal na EPM - SP)
- Das Disposições Gerais
- Da identificação Criminal Obrigatória
Alude o art. 5°, LVIII da CF que “o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal”. Ocorre que, por ser norma de eficácia contida produz efeitos imediatos, porém pode ter seu alcance limitado.
E foi justamente sua limitação que o art. 5° da lei 9.034/95 fez ao determinar que todos aqueles envolvidos em organização criminosa deveriam ser identificados criminalmente, independentemente de sua identificação civil.
A identificação criminal consiste, conforme a novel legislação sobre o assunto (lei 12.037/09), na identificação datiloscópica e na identificação fotográfica. A presente lei de identificação criminal revogara a lei 10.054/00 que versava sobre o mesmo tema.
A própria legislação anterior (lei 10.054/00) já levantara posição jurisprudencial no sentido de revogação do art. 5° da lei 9034/95, vez que estabelecia em seu art. 3° rol taxativo de possibilidade de identificação do civilmente identificado.
Neste sentido o RHC 12968/DF de 05.08.2004, de relatoria do Min. Felix Fischer:
“PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 4º DA LEI Nº 7.492/86 E ARTS. 288 E 312, DO CÓDIGO PENAL. IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL DOS CIVILMENTE IDENTIFICADOS. ART. 3º, CAPUT E INCISOS, DA LEI Nº 10.054/2000. REVOGAÇÃO DO ART. 5º DA LEI Nº 9.034/95.
O art. 3º, caput e incisos, da Lei nº 10.054/2000, enumerou, de forma incisiva, os casos nos quais o civilmente identificado deve, necessariamente, sujeitar-se à identificação criminal, não constando, entre eles, a hipótese em que o acusado se envolve com a ação praticada por organizações criminosas. Com efeito, restou revogado o preceito contido no art. 5º da Lei nº 9.034/95, o qual exige que a identificação criminal de pessoas envolvidas com o crime organizado seja realizada independentemente da existência de identificação civil”.
Desta forma, e diante da já revogação do presente artigo pela antiga lei de identificação criminal, nada mais fez o legislador do que afirmar a presente revogação do artigo, vez que não fez mencionar no art. 3° da nova lei a possibilidade de identificar criminalmente o agente que faz parte de organização criminosa.
- Da Delação Eficaz ou Premiada
Estabelece o art. 6° da lei 9.034/95 que “nos crimes praticados em organização criminosa, a pena será reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços), quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria”.
Trata-se de causa obrigatória de diminuição da pena, um direito público subjetivo do agente que deve variar de acordo com o maior ou menor grau de contribuição causal para o esclarecimento da infração.
Para Nucci, “significa a assunção pessoal da prática de um crime, buscando narrar às autoridades competentes, a título de colaboração, porém com a intenção de auferir algum benefício, quem são os comparsas e colaboradores” [1].
Ressalta-se que a colaboração tem que ser eficaz, vez que sua ineficácia ensejaria o não esclarecimento de infrações e sua autoria.
- Vedação à Liberdade Provisória
A Constituição Federal traz em seu art. 5°, LVII o princípio da presunção de inocência ou não culpabilidade, como chamado por alguns doutrinadores. O Presente princípio evidencia que somente após o trânsito em julgado da sentença é que se poderá considerar alguém culpado ou não.
Desta forma, o agente criminoso somente poderá ser levado ao cárcere cautelarmente, ou seja, se presentes os requisitos dos artigos 312 e 313 do CPP.
Como mera citação, parte do STJ e do STF, mas não de forma pacífica, que somente nos casos de cometimento de crimes hediondos e equiparados é que há a vedação a liberdade provisória, vez que a própria Constituição Federal ao vedar a fiança para tais crimes impossibilita, indiretamente, a liberdade provisória sem fiança e, sendo assim, fica obrigatório ao Juiz substituir a prisão em flagrante pela prisão preventiva.
Outra parte dos Tribunais Superiores entendem que a prisão preventiva obrigatória caracteriza violação ao princípio constitucional do estado de inocência, vez que tal prisão obrigatória inviabiliza a observância dos requisitos para sua decretação, quais seja, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
Com bem coloca Capez,
“a própria Constituição Federal, ao prever a prisão em flagrante (art. 5°, LXI) deixa clara a possibilidade de prisão antes da condenação definitiva. Bem diferente, no entanto, é proibir de antemão toda e qualquer liberdade provisória, independentemente de estarem presentes os requisitos da tutela cautelar, apenas porque o agente está sendo acusado ou investigado pela prática de um determinado ilícito penal” [2].
Por óbvio que o agente integrante de organização criminosa, ou aqueles que cometa crimes hediondos e equiparados possuem todos os requisitos para que haja a privação da liberdade até o julgamento do processo. Porém, não pode o legislador suprir a imparcialidade e a necessidade de apreciação jurisdicional acerca da concessão ou não da Liberdade Provisória dos criminosos.
Sobre o tema, interessante trazer acórdão proferido pelo STF acerca da possibilidade, inclusive de aplicar medidas cautelares diversas da prisão à agente que tenha participação em organização criminosa - HC 106446 / SP - Relator p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI Julgamento: 20/09/2011 - Órgão Julgador: Primeira Turma:
“EMENTA Habeas Corpus. Processual Penal. Prática de ilícitos penais por organização criminosa denominada Primeiro Comando da Capital (PCC), na região do ABC paulista. Paciente incumbida de receber e transmitir ordens, recados e informações de interesse da quadrilha, bem como auxiliar na arrecadação de valores. Sentença penal condenatória que vedou a possibilidade de recurso em liberdade. Pretendido acautelamento do meio social. Não ocorrência. Ausência dos requisitos justificadoras da prisão preventiva (art. 312 do CPP). Última ratio das medidas cautelares (§ 6º do art. 282 do CPP - incluído pela Lei nº 12.403/11). Medidas cautelares diversas. (...) Aplicabilidade à espécie, tendo em vista o critério da legalidade e proporcionalidade. Paciente que, ao contrário dos outros corréus, não foi presa em flagrante, não possui antecedentes criminais e estava em liberdade provisória quando da sentença condenatória. Substituição da prisão pelas medidas cautelares diversas (Incisos I a III do art. 319 do CPP). Ordem parcialmente concedida. (...) 2. Considerando que a prisão é a última ratio das medidas cautelares (§ 6º do art. 282 do CPP - incluído pela Lei nº 12.403/11), deve o juízo competente observar aplicabilidade, ao caso concreto, das medidas cautelares diversas elencadas no art. 319 do CPP, com a alteração da Lei nº 12.403/11.. 4. Na espécie, o objetivo que se quer levar a efeito - evitar que a paciente funcione como verdadeiro pombo-correio da organização criminosa, como o quer aquele Juízo de piso -, pode ser alcançado com aquelas medidas cautelares previstas nos incisos I a III do art. 319 do CPP em sua nova redação. 5. Se levado em conta o critério da legalidade e da proporcionalidade e o fato de a paciente, ao contrário dos outros corréus, não ter sido presa em flagrante, não possuir antecedentes criminais e estar em liberdade provisória quando da sentença condenatória, aplicar as medidas cautelares diversas da prisão seria a providência mais coerente para o caso. 6. Ordem parcialmente concedida para que o Juiz de origem substitua a segregação cautelar da paciente por aquelas medidas cautelares previstas nos incisos I a III do art. 319 do Código de Processo Penal”.
- Impossibilidade de Recorrer em Liberdade
Diante do já debatido tema acerca da possibilidade de concessão de Liberdade Provisória com relação aos integrantes de organização criminosa, é possível concluir que o art. 9° da lei 9.034 não possui mais aplicação.
Necessário que haja justificação da autoridade judiciária pela manutenção ou não do agente em cárcere de natureza cautelar, bem como a sua colocação em cárcere se respondendo processo em liberdade.
Com as alterações ocorridas pelo advento da lei 12.403/11 a prisão cautelar, especificamente a prisão preventiva, foi entendida pelo legislador como “ultima ratio”, vez que há a possibilidade de aplicação das medidas cautelares antes de ser decretada a privação cautelar da liberdade.
O fundamento jurisprudencial já foi trazido no acórdão proferido no HC 106446/SP (acórdão mencionado no tópico anterior), sendo que é necessário observar o escalonamento trazido pela novel lei e, em último caso, determinar a prisão cautelar do agente.
Como já dito, aquele preso em flagrante por cometer crimes através de organização criminosa deve ser mantido em cárcere, vez que estão presentes os requisitos necessários para a decretação da prisão preventiva. Ao contrário, àqueles que não foram detidos em flagrante é incondicional a presença de tais requisitos, bem como a prisão preventiva tem que ser necessária e adequada, sob pena de caracterizar constrangimento ilegal do indiciado/acusado.
Eu sou daqueles que defendem que o código penal deve ser reformado, incluindo nele penas mais severas para aqueles delinquentes reincidentes.
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