Questão ainda controvérsa em nossos Tribunais no qual em 10/09/2009 o Ministro do STF Marco Aurélio - relator do RE 601384 RG/RS, eos demias Ministros, sendo vencido o MInistro Joaquim Barbosa, reconheceram a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada . No entanto, é majoritária a jurisprudência no sentido de vedá-la, tendo em vista a inafiançabilidade prevista pelo art. 5°, XLIII da CF, bem como a sua vedação estabelecida no art. 44 da lei de drogas.
A liberdade provisória é situação substitutiva da prisão em flagrante, podendo ser com ou sem fiança, conforme dispõe os artigos 321 em diante do CPP.
De acordo com Guilherme de Souza Nucci é patente a inconstitucionalidade das leis que não autorizam a liberdade provisória. "(...) Por hora, muitos Tribunais tem decidido, majoritariamente, pela constotucionalidade da vedação da liberdade provisória a esses delitos, quando o agente é preso em flagrante. Mas, há forte tendência em alterar tal entendimento, até para solucionar certas incoerências legislativas".
Ora, a Constituição Federal fala em inafiançabilidade, o que não se caracteriza que o agente infrator não possa ser atingido pelo instituto da liberdade provisória sem fiança se não estão presentes os requisitos possam determinar a prisão preventiva.
Note que a questão da liberdade provisória ou a manutenção da prisão em flagrante não deve ser estabeecida por lei, devendo caber ao magistrado tal decisão, e observar as circunstâncias que ocorreu a infração penal, bem como os antecedentes criminais e a conduta social do agente criminoso.
Não vamos aqui nos adentrar ao tema da violação do princípio constitucional da presunção de inocência, pois, como sabemos, tal princípio é plenamente compatível com as prisões cautelares. Devemos nos ater sim a vinculação do Juiz por uma lei que tem se manifestado radical, pois, em alguns casos, possível seria o deferimento de um pedido de liberdade provisória. Digo, aqui, que não se pode tratar aquele criminoso que primário, com bons antecedentes, que incidiu na conduta prevista pelo art. 33, "caput" da lei 11343/06 trazendo consigo 100 gramas de maconha e notas de valores diversos, com aquele que transporta 1 tonelada do mesmo tóxico.
Para a lei, tais condutas são equiparadas no que tange à sua periculisidade, o que não pode ser aceito.
Não sou garantista, pelo contrário, sou adepto de um Direito Penal do Inimigo - com reservas -, sou legalista, desde que a lei seja aplicada de forma harmônica com todo o ordenamento jurídico, tendo como base todos os princípios que norteiam o Direito Penal Processual Brasileiro.
Por fim, estou crente pela inconstitucionalidade da presente vedação que será julgada em breve pela nossa Suprema Corte.
Enquanto isso, reforço aqui o entedimento de nossos Tribunais Superiores sendo majoritária a vedação ao presente instituto no caso da lei 11343/06.
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