Crime Impossível - Leitura rápida

Também chamado de quase crime ou tentativa inidônea. De acordo com o CP, não se pune a tentativa em dois casos: 1 – quando a consumação é impossível em virtude de absoluta ineficácia do meio; 2 – absoluta impropriedade do objeto. 

Absoluta ineficácia do meio: é a ineficácia do meio executório que é ineficaz. Ex: mulher grávida ingere açúcar pensando ser remédio abortivo. 

Absoluta impropriedade do objeto: é o objeto sobre o qual recai a conduta. 

Notem, que a ineficácia ou a impropriedade deve ser absoluta, não relativa. O meio absolutamente ineficaz é aquele que jamais produzirá um resultado, já o meio relativamente ineficaz é aquele que poderá produzir o resultado, mas, no momento, não o produzirá.

Assim, se a eficácia for relativa haverá tentativa, se absoluta haverá o crime impossível (não será punida a tentativa). 

O fato de haver câmeras de segurança e funcionários em estabelecimento comercial não constitui meio absoluto para evitar a consumação do crime, ou seja, não é crime impossível. O cliente surpreendido será punido pela tentativa do crime, sendo casos de relativa ineficácia do meio. 

Asúmula 145 do STF dispõe sobre o flagrante preparado ou provocando. Entendo o STF que a preparação do flagrante quando por agente policial torna o crime impossível.

RELATÓRIO FINAL DE IP - RECEPTAÇÃO CULPOSO - AUSÊNCIA DE DOLO - NÃO INDICIAMENTO - JUSTA CAUSA

 

RELATÓRIO FINAL DE INQUÉRITO POLICIAL

 

REF.: xxxxxxxxxxxxxxxxxx

AUTOR:  xxxxxxxxxxxxxxxxxx

VÍTIMA:  xxxxxxxxxxxxxxxxxx

ILÍCITO PENAL: ART. 180, § 3° DO CP

 

MM JUIZ DE DIREITO

 

               A POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DE SÃO PAULO, representada neste ato pelo Delegado de Polícia subscritor, que no uso de suas atribuições legais e regulamentares conferidas pelo art. 144, § 4°, da Constituição da República; art. 140, da Constituição Estadual Paulista; art. 4° e seguintes do Código de Processo Penal Brasileiro; art. 12 da Portaria DGP 18/1998; e demais dispositivos legais correlatos, respeitosamente reporta-se a V. Excelência o presente RELATÓRIO, com base no art. 10, § 1° do CPP.

 

1 – DOS FATOS

               Instaurou-se IP na data de 29.02.2012 para apurar crime de receptação praticado, em tese, por xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.

               Conforme o B.O n° 1800/12 lavrados nesta Delegacia (fls. 04 a 07), os Policiais Militares que compunham a VTR 29204 foram acionados para comparecerem ao local do fato, Rua Americima – 159, para verificar um veículo que ostentava placas MQJ-7617, o qual possuía dispositivo de rastreamento, estando cadastrado em um veículo de placas EBA-6107, o qual estava bloqueado por estelionato – fato registrado no 35° DP sob o B.O n° 11.315/11.

               Segundo  o averiguado o veículo teria sido deixado em sua casa por uma pessoa chamada xxxxxxx, o qual havia lhe dito que o veículo havia sido reformado recentemente e que o chassi nele gravado (8AC9036725A930815) pertenceria a outro veículo, sinistrado e indenizado por seguradora. Fernando afirmou que xxxxxxx havia pedido para que guardasse o veículo em sua garagem, pagando-lhe a quantia a título de contraprestação, com o objetivo de regularizar os documentos do veículo.

               Por sua vez, a vítima  esclareceu que vendeu um veículo MERCEDEZ BENZ/SPRINTER de placas EBA-6107 à  xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx em dezembro de 2011, sendo que o cheque utilizado para pagar o veículo foi devolvido por “fraude”, registrando o B.O 11.315 no 35° DP.

               Entretanto, ao reativar o sistema de rastreamento do veículo, com o objetivo de localizá-lo, constatou que o rastreador indicou o veículo em questão (MB de placas MQJ-7617), acionando a PM para auxiliá-lo na localização do bem.

               A vítima ratificou sua declaração fornecida no B.O, bem como informou que soube do sistema de rastreamento por meio do proprietário anterior do veículo, sendo que procurou a empresa e pagou as parcelas vencidas para que fosse ativado o sistema e localizado o veículo. Na data de 01.03.2012 o veículo foi depositado ao declarante.

               Requisitada a carta laudo do veículo à montadora (fls. 33 a 36) foi requisitado exame pericial de identificação de veículo automotor ao IC (fls. 39).

               Recebido o laudo e juntado às fls. 43 a 46, foi concluído que havia adulteração de chassi, as etiquetas VIS não eram originais e que as plaquetas dos eixos foram reaproveitadas, sendo, portanto, que o veículo não corresponde àquele cujas características foram consignadas na carta laudo, sendo o veículo resultante da montagem de dois ou mais veículos semelhantes.

               O veículo foi entregue ao proprietário em auto próprio às fls. 54.

               Ouvido o averiguado às fls. 56 confirmou a versão apresentada no B.O que ensejou a instauração deste IP acrescentando que foi a procura de xxxx e que encontrou no interior da VAN um contrato que indicava a Rua  xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx e um livro, que pertencia a xxxx, e indicava o endereço  xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.

               Por fim, declarou que após a apreensão do veículo nunca mais viu xxxx, bem como não conhece  xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.

               Ouvidos os PM’s às fls. 73 e 74, em nada acrescentaram à apuração dos fatos.

               Por fim, às fls. 75,  xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, em declarações, negou que tenha praticado crime de estelionato contra a vítima.

              

               2 – DA OPINIÃO DO DELEGADO DE POLÍCIA

Conforme o recente Manual de Policia judiciária,

“(...) o relatório, peça técnica com forte conteúdo subjetivo, nada impedindo que nele sejam inseridos opiniões ou impressões pessoais, doutrinárias é até jurisprudenciais, determinando o juízo de valor da autoridade policial e que servem para indicar as razões do seu convencimento sobre o término do inquérito policial” (Manual de Polícia Judiciária. 6ª edição. 2012. Pág. 59).

 

2.1 – DA ANÁLISE DO TIPO PENAL

               Estabelece o art. 180 do CP:

“Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro de boa fé, a adquira, receba ou oculte: Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa”.

 

               A receptação é crime acessório que guarda autonomia com o crime antecedente, ou seja, não é necessário que o agente do crime antecedente seja condenado, ou isento de pena (excludente de culpabilidade e escusa absolutória – excludente de punibilidade), bastando que o objeto receptado seja produto de crime.

               Este é o entendimento do art. 180, § 4° do CP que, mesmo sendo crime acessório, a receptação guarda autonomia em relação ao crime antecedente por duas regras: punição ainda que desconhecido o autor do crime antecedente; punição ainda que o autor do crime antecedente seja isento de pena.

               Interessante que, ao se falar no crime de receptação, é possível afirmar que o CP adotou a teoria bipartida do crime, já que, por exemplo, se um inimputável furtar objeto, aquele que receptar o objeto incorrerá no presente crime, já que a luz de tal teoria mencionada o inimputável praticou crime.

               Porém, tal hipótese não ocorreria se o CP adotasse a teoria tripartida do crime. Quando a lei fala em “produto de crime” e sendo o crime cometido por inculpável, seria impossível existir (crime de receptação), já que não há culpabilidade (para a teoria tripartida é integrante do conceito do crime).

               O art. 180 do CP exige que o bem seja produto de crime, de modo que o produto de uma contravenção não pode ser objeto de receptação. A título de informação é possível receptação de receptação (receptações sucessivas), ou seja, aquelas praticadas por pessoas diversas em relação ao mesmo bem, desde que todos conheçam sua procedência ilícita.

               Por sua vez, o art. 180, § 3° do CP estabelece:

“Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso: Pena – detenção de um mês a um ano, ou multa, ou ambas as penas”.

               Ressalte-se que é o único crime contra o patrimônio previsto na modalidade culposa.

               A “condição de quem a oferece”, de acordo com Nucci, “é outro indicativo da imprudência do agente receptador. (...) Admite-se, no entanto, prova em sentido contrário, por parte do agente receptador, demonstrando não ter agido com culpa no caso concreto” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 2012. Pag. 886).

 

               2.2 – DO “DOLO” DO AGENTE E DA CONFIGURAÇÃO DO ART. 180, § 3° DO CP

               O tipo penal previsto no “caput” do art. 180 do CP exige como elemento subjetivo o dolo direito, uma vez que traz em sua descrição o seguinte: “(...) que sabe ser produto de crime (...)”.

               Este é o entendimento trazido por Rogério Sanches: “o caput é punido a título de dolo direito, devendo o agente ter certeza acerca da origem comprovada da coisa (dolo direto). A dúvida, dependendo das circunstâncias, poderá configurar receptação culposa” (SANCHES, Rogério. Código Penal para Concursos. 2011. Pag. 370).

               Mas o que vem a ser dolo?

               Dolo é a vontade de concretizar os elementos objetivos do tipo. Filia-se o direito penal no Brasil duas teorias: teoria da vontade – dolo direto (dolo é querer o resultado) e teoria do assentimento – dolo eventual (dolo é consentir, aceitar o resutado) – art. 18, I do CP. O dolo direito, o qual adequa-se à figura do art. 180 caput do CP, abrange o resultado pretendido; os meios escolhidos e as consequências secundárias inerentes aos meios.

               Com relação a culpa , esta é quebra do dever de cuidado objetivo (dever imposto a todos para que ajam de maneira cuidadosa) pela imprudência, negligência  ou imperícia.

               Ora, é possível afirmar, pelos elementos de prova colhidos até o momento, que o agente tinha a intenção de receber ou ocultar o veículo sabendo que era produto de crime? Acredito que não, e por este motivo entendo pela ausência de dolo direto do agente e pela configuração da culpa, uma vez que não se cercou das precauções devidas quanto ao recebimento do bem em detrimento à condição que lhe foi oferecido para que o “guardasse”.

 

2.3 - DA AUSÊNCIA DO INDICIAMENTO E, POR CONSEQUÊNCIA, DO FORMAL INTERROGATÓRIO DO AUTOR

               Não há que se questionar sobre a existência de dúvidas sobre a autoria do delito de receptação praticado por  xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx. Ocorre que, pelo entendimento desta autoridade, a conduta do autor adequa-se tipicamente ao fato descrito no art. 180, § 3° do CP, o qual tem como pena máxima cominada detenção de 01 ano.

               Diante disto, necessário discutir a real necessidade do interrogatório no Inquérito Policial afim de que o Douto Membro do Ministério Público forme sua convicção sobre a veracidade dos fatos e a autoria.

               Conforme ensina Gustavo O. Diniz Junqueira, o interrogatório

“apresenta uma natureza jurídica híbrida ou mista, porquanto constitui meio de defesa e meio de prova (...) Ostenta a natureza precípua de meio de defesa, pois consubstancia o ato processual, por excelência, de instrumentalização da autodefesa (...) (JUNQUEIRA. Processo Penal. Elementos do Direito. RT. 2012. Pag. 147).

 

               Sabendo que o Inquérito Policial é um procedimento administrativo regido pelo sistema inquisitorial, o interrogatório, não pode ser tido como meio de defesa, vez que não se aplica a esta fase os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa previstos no art. 5°, LV.

               Tratando o interrogatório nesta fase investigativa apenas como meio de prova, não se vê necessário, salvo em caso de indiciamento, que o interrogatório seja realizado com o objetivo de corroborar com as provas já existentes caso a materialidade do crime e sua autoria já estivessem definidas, o que ocorre no caso em tela.

               Portanto, no que tange à obrigatoriedade do Interrogatório na fase investigativa, pode-se falar em sua desnecessidade, ainda mais com a necessidade de observância aos prazos legais previstos, bem como a devida apuração dos fatos da forma mais rápida possível.

               No que tange ao indiciamento, “data máxima vênia”, este deve ser realizado somente em crimes cuja pena máxima exceda aos 04 anos, tendo em vista que seus efeitos devem ser levados em consideração quando contrapostos ao sistema constitucional vigente.

De se notar que o sistema processual brasileiro, com mais razão, a partir da lei 12.403/11, fixou certos limites com base nas penas em abstrato. Neste ponto, tendo ao entendimento de que aos crimes cuja pena máxima cominada supere 04 anos são aqueles entendidos pelo legislador como sendo de maior gravidade, o que, num primeiro momento, possibilitaria o ato do indiciamento.

 

2.4 – DA PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O OFERECIMENTO DA AÇÃO PENAL

Justa causa é definida como suporte probatório mínimo para que se possa basear a acusação, sendo a prova de materialidade e indícios razoáveis de autoria, o que pode ser apontado neste procedimento.

               Neste sentido, para Aury Lopes Jr. (Os sistemas de investigação preliminar no direito processual brasileiro), “o valor do IP é informativo, sendo o IP apenas para formar a justa causa para o oferecimento da ação penal, devendo o MP formar a sua opinião e apenas juntar à denúncia as provas não repetíveis, já que o Juiz deve ater-se somente às provas produzidas em âmbito processual para formar seu convencimento”.

               Ainda que discorde deste posicionamento, já que o art. 155 do CPP estabelece a possibilidade de o Juiz formar seu livre convencimento com base em provas colhidas durante a investigação policial, desde que não exclusivamente, Aury Lopes Jr. traz uma boa definição sobre o tema.

 

2.5 – DA OPINIÃO FINAL DO DELEGADO DE POLÍCIA

               Por meio do apurado neste Inquérito Policial é possível concluir que, no mínimo, xxxxxxxxxxxxxxxx agiu com culpa ao guardar o veículo em sua casa sem tomar maiores cuidados, como já demonstrado e justificado por esta autoridade, incorrendo no delito do art. 180, § 3° do CP.

Diante do exposto, remeto os autos ao MM Juiz para que abra vista ao Ministério Público afim de que tome as providências previstas no Código de Processo Penal brasileiro.

 

 

 

É o relatório

 

São Paulo, 18 de Fevereiro de 2013

RELATÓRIO FINAL IP - FURTO - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - AUSÊNCIA DE INTERROGATÓRIO

RELATÓRIO FINAL DE INQUÉRITO POLICIAL

 

REF.: xxxxxxxxxxxxx

AUTOR: xxxxxxxxxxxxxxxxx

VÍTIMA: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

ILÍCITO PENAL: FURTO CONSUMADO

 

MM JUIZ DE DIREITO

 

               A POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DE SÃO PAULO, representada neste ato pela Delegacia de Polícia subscritora, que no uso de suas atribuições legais e regulamentares conferidas pelo art. 144, § 4°, da Constituição da República; art. 140, da Constituição Estadual Paulista; art. 4° e seguintes do Código de Processo Penal Brasileiro; art. 12 da Portaria DGP 18/1998; e demais dispositivos legais correlatos, respeitosamente reporta-se a V. Excelência pelo presente RELATÓRIO, com base no art. 10, § 1° do CPP.

 

1 - DOS FATOS

               Instaurou-se Inquérito Policial no dia 16.03.2010 com base nos fatos registrados no B.O n° 1474/10. Consta no histórico da ocorrência que xxxxxxxxxxxxxxxxx teria furtado 01 shampoo e 01 condicionador da Farmácia xxxxxxxx, objetos estes que totalizavam o valor de R$ 12,85.

               Conforme o histórico da ocorrência a Polícia Militar foi acionada logo após os funcionários perceberem o ocorrido, passando aos Policiais as características físicas do autor. Em diligência, localizaram o autor dos fatos portando os objetos subtraídos da Farmácia. O Delegado de plantão, após formar seu convencimento jurídico, decidiu por não lavrar Auto de Prisão em Flagrante, tendo em vista a aplicação do Princípio da Insignificância ao caso.

               Ouvidos os Policiais Militares às fls. 17 e 18, confirmaram a versão apresentada no histórico a ocorrência, mencionando que após a captura do então averiguado, xxxxxxxxx,  este foi conduzido à Farmácia, sendo prontamente reconhecido pelos funcionários. Consta no depoimento dos Policiais que, ao solicitar um representante da Farmácia para acompanha-los à Delegacia para o registro da ocorrência, não houve voluntariedade de nenhuma das testemunhas do fato, acompanhando os Policiais um vigilante que não havia presenciado o ocorrido.

               Ouvido o vigilante da Farmácia às fls. 25, informou que no dia da ocorrência apenas foi comunicada pelo proprietário da Farmácia que havia ocorrido o furto investigado, que o suspeito já estava detido e que era preciso dele para que fosse à Delegacia acompanhar o registro da ocorrência.

               Diante destes fatos foi requisitado às fls. 27 o formal indiciamento de xxxxxxxxx pelo crime previsto no art. 155, c/c art. 14, II do CP, expedindo-se carta precatória para formal indiciamento do autor que estava recolhido no CDP-SUZANO.

               Ocorre que, conforme certidão do Escrivão de Suzano às fls. 47, não foi possível cumprir o formal indiciamento do xxxxxxxxxx, uma vez que não se encontrava mais naquele estabelecimento prisional.

               Por fim, foi expedido ordem de serviço – fls. 60 - com o objetivo de arrolar testemunhas que houvessem presenciado o fato. Em relatório de investigação - fls. 64 – constatou-se que nenhum dos funcionários atuais da farmácia não presenciaram os fatos, bem como não havia outras testemunhas nas adjacências. Aproveitaram para intimar o Sr. xxxxxxxx, supervisor da loja para prestar depoimento no dia 13.12.2012, sendo que este não compareceu à esta Delegacia.

 

2 - DO DIREITO

               Estabelece o art. 155 do CP:

“Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa”.

 

               Com base nos fatos apresentados, o agente foi surpreendido nos moldes do art. 302, IV do CPP, na modalidade presumida de flagrante. Porém, a juízo da autoridade, por observância ao princípio da insignificância (que será tratado posteriormente) foi entendido apena pelo registro da ocorrência para instauração de Inquérito Policial.

               2.1 - DO MOMENTO CONSUMATIVO DO CRIME DE FURTO

Outra questão que merece ser ressaltada diz respeito ao momento consumativo do crime de furto, uma vez que o caso apresentado demonstra que o furto foi consumado, a contrário senso, e com o devido respeito, do já exposto neste procedimento.

               A doutrina elenca 04 teorias sobre a consumação do furto e, neste ponto, interessante mencionar passagem do livro de Direito Penal do autor Gustavo O. Diniz Junqueira:

“É famosa a controvérsia sobre a consumação do crime de furto: 1 – contrectacio (simples contato com a coisa); 2 – amotio (apreensão da coisa ainda que por um instante); 3 – ablatio (quando há o transporte da coisa de um lugar para outro); 4 – ilatio (posse tranquila da coisa). (...) A posição tradicional se aproximava da última, exigindo a posse tranquila da coisa (...). No entanto, nos últimos tem prevalecido orientação que se aproxima da amotio ou apprehensio, influenciada pela alteração do reconhecimento da consumação no crime de roubo, bastando, assim, a apreensão da coisa ainda que por poucos instantes para a consumação” (JUNQUEIRA. Gustavo O. Diniz. Direito Penal. RT. 2012. Pag. 266).

 

               E neste sentido o STJ se posiciona da seguinte forma – AgRg RESP 1226382/RS:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. ART. 155 DO CP. FURTO. DESNECESSIDADE DA POSSE TRANQUILA DA RES. CONSUMAÇÃO DO DELITO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLÊNCIA DIRECIONADA PARA A RES.

1. O tipo penal classificado como furto consuma-se no momento, ainda que breve, no qual o agente se torna possuidor da res, não se mostrando necessária a posse tranquila. (...)

4 . Segundo lição do Ministro Moreira Alves, no voto condutor do RE n. 102.490/SP, há quatro teorias que explicam a consumação dos tipos do roubo e do furto. Pela teoria da contrectatio, a consumação se dá com o simples contato entre o agente a coisa alheia. Pela apprehensio ou amotio, a consumação se dá quando a coisa passa para o poder do agente. Na ablatio, a consumação se dá quando a coisa, além de apreendida, é transportada de um lugar para outro e, finalmente, na illatio, a consumação se dá quando a coisa é transportada ao local desejado pelo agente para tê-la a salvo.

5. O art. 155 do Código Penal traz como verbo-núcleo do tipo penal do delito de furto a ação de "subtrair"; pode-se concluir que o direito brasileiro adotou a teoria da apprehensio ou amotio, em que os delitos de roubo ou de furto se consumam quando a coisa subtraída passa para o poder do agente, mesmo que num curto espaço de tempo, independentemente de a res permanecer sob sua posse tranquila”.

 

 

2.2 - DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PELA AUTORIDADE POLICIAL

Sabe-se que a Tipicidade Penal é a soma da Tipicidade Formal com a Tipicidade Material. Desta forma, ausente tipicidade material da conduta, restará ausente a tipicidade penal. Neste ponto há a aplicação do Princípio da Insignificância sustentado pela Autoridade Policial que primeiro teve contato com o fato.

Defino o Princípio da Insignificância como sendo “sub princípio da intervenção mínima do Direito Penal junto às relações socais”. Não basta, afim de caracterizar a intervenção mínima do Direito Penal, pautar o Direito Penal apenas em sua subsidiariedade, fragmentariedade e exclusiva proteção a bens jurídicos com dignidade penal. A conduta praticada necessita lesar, efetivamente, o bem jurídico tutelado pela norma.

Assim, prevalece para a doutrina e jurisprudência pátria que os critérios analisados afim de possibilitar a aplicação deste princípio devam ser objetivos, ou seja, nas palavras de Gustavo Junqueira deve se “levar em consideração o ínfimo desvalor do resultado, em contraponto à gravidade da intervenção penal”.

Neste sentido caminha a Jurisprudência – STF – HC 113327/MG - 2012:

“Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS. PACIENTES CONDENADOS PELO CRIME DE FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA DOS AGENTES. RECONHECIMENTO. ORDEM CONCEDIDA.

 I – A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a ação atípica, exige a satisfação, de forma concomitante, de certos requisitos, quais sejam, conduta minimamente ofensiva, ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e lesão jurídica inexpressiva.

II – In casu, tenho por preenchidos os requisitos necessários ao reconhecimento do crime de bagatela. Primeiro porque se trata de delito praticado sem violência ou grave ameaça contra a pessoa. Ademais, embora não se tenham informações sobre a condição econômica da vítima, o valor dos animais abatidos pelos pacientes não pode ser considerado expressivo, de forma tal a configurar-se em prejuízo econômico efetivo. Ademais, os animais subtraídos foram utilizados para consumo.

III – Ordem concedida para reconhecer a atipicidade da conduta e trancar as execuções criminais movidas contra os pacientes”.

 

Ainda neste assunto, tomo a liberdade de reproduzir neste singelo relatório de Inquérito Policial texto de minha autoria que traz a possibilidade de aplicação do presente princípio pela Autoridade Policial:

“A autoridade policial é o primeiro bastião de defesa dos direitos fundamentais. Essa condição gera diversos deveres. O principal, sem dúvida, é impedir que o agente seja privado injustamente da sua liberdade por conduta que, ao final do processo, não seja considerada criminosa.

A prisão decorrente de conduta totalmente insignificante (ex.: sujeito entra em uma rede de supermercados e subtrai bem que vale R$ 1,99) não se coaduna com os princípios que norteiam o Direito Penal Contemporâneo. Ora, se estamos diante de uma causa supralegal de exclusão da tipicidade material, o fato é atípico e, sendo assim, não é razoável prender alguém que praticou um fato atípico.

Com relação a possível incompatibilidade entre a aplicação do princípio da insignificância e o princípio da obrigatoriedade do Inquérito Policial, a insignificância não é incompatível. Ainda que haja a presença de situação flagrancial, deverá o Delegado de Polícia deixar de lavrar o Auto de Prisão em Flagrante, porém, não poderá a autoridade dexar de agir, sob pena de praticar crime de prevaricação.

À guisa de reforço argumentativo, observe-se que a prisão em flagrante é composta por momentos distintos, ou seja, a exclusão do último (recolhimento ao cárcere) não impede a implementação dos anteriores (captura, apresentação e lavratura do auto). Vale lembrar, por oportuno, que a atividade desempenhada pelo Delegado de Polícia envolve uma certa dose de discricionariedade, característica que permite a avaliação do fato típico em todas as suas divisões, uma vez que somente haverá crime, se a conduta for, ao menos, detentora de tipicidade e de antijuridicidade.

Cabe ao Delegado de Polícia, como detentor do Poder jurídico social de constritor de liberdade decidir a problematização entre o cárcere e a liberdade, e não tão somente agir como uma máquina de subsunção típica do fato à norma. Se assim fosse, de nada serviria sua presença em situações flagranciais apresentadas pela Polícia Militar ou terceiros.

Acredito que o andamento para ocorrência seja o seguinte:

Deverá a autoridade policial lavrar um B.O circunstanciado, ouvindo todos aqueles envolvidos na ocorrência e, após, relatá-lo (com sugestão de arquivamento pela atipicidade material da conduta), enviá-lo ao Juiz para que abra prazo para o MP requerer o arquivamento formal do Inquérito Policial pelo mesmo argumento.
Ademais, de grande importância para o suspeito em ter o IP arquivado pela atipicidade do fato, vez que gera coisa julgada material.

Por fim, a aplicação de tal entendimento deverá ser feito com base nas possibilidades da aplicação do referido princípio, ou seja, somente deverá o Delegado de Polícia agir desta forma se presentes determinados requisitos, tal como a ausência de notícias crimes do autor na prática delitiva”.

 

               Assim, o que mais deve ser observado pela aplicação do princípio ora discutido é a relação entre o valor dos bens que foram subtrídos, em detrimento à afetação patrimonial. Ora Excelência, R$ 12,85 reais pode, no caso em tela, ser insignificante para a farmácia, tendo em vista o patrimônio desta. Porém, o mesmo valor pode não ser insignificante ao se tratar de um aposentado que recebe um salário mínimo por mês.

               Portanto, a aplicação do presente princípio depende de uma valoração sobre a referêcia observada.

 

2.3 - DA AUSÊNCIA DO INDICIAMENTO E, POR CONSEQUÊNCIA, DO INTERROGATÓRIO DO AUTOR

               Conforme descrito no ítem 1 deste relatório, expediu-se carta precatória para formal indiciamento do autor que estava recolhido no CDP-SUZANO. Ocorre que, conforme certidão do Escrivão de Suzano às fls. 47, não foi possível cumpri-la, uma vez que o autor dos fatos não se encontrava mais naquele estabelecimento prisional.

               Diante disto, necessário discutir a real necessidade do interrogatório no Inquérito Policial afim de que o Douto Membro do Ministério Público forme sua convicção sobre a veracidade dos fatos e a autoria.

               Conforme ensina Gustavo O. Diniz Junqueira, o interrogatório

“apresenta uma natureza jurídica híbrida ou mista, porquanto constitui meio de defesa e meio de prova (...) Ostenta a natureza precípua de meio de defesa, pois consubstancia o ato processual, por excelência, de instrumentalização da autodefesa (...) (JUNQUEIRA. Processo Penal. Elementos do Direito. RT. 2012. Pag. 147).

 

               Diante disto, sabendo que o Inquérito Policial é um procedimento administrativo regido pelo sistema inquisitorial, o interrogatório, não pode ser tido como meio de defesa, vez que não se aplica a esta fase os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa previstos no art. 5°, LV.

               Tratando o interrogatório, nesta fase investigativa, apenas como meio de prova, não se vê necessário, salvo em caso de indiciamento, que o interrogatório seja realizado afim de corroborar com as provas já existentes caso a materialidade do crime e sua autoria já estivessem definidas, o que ocorre no caso em tela.

               Portanto, no que tange à obrigatoriedade do Interrogatório na fase investigativa, pode-se falar em sua desnecessidade, caso seja de dificultosa reprodução e caso haja outras provas que solucionem o caso.

               No que tange ao indiciamento, “data máxima vênia”, este deve ser realizado somente em crimes cuja pena máxima exceda aos 04 anos, tendo em vista que seus efeitos devem ser levados em consideração quando contrapostos ao sistema constitucional vigente.

De se notar que o sistema processual brasileiro, com mais razão, a partir da lei 12.403/11, fixou certos limites com base nas penas em abstrato. Neste ponto, tendemos ao entendimento de que aos crimes cuja pena máxima cominada supera 04 anos são aqueles entendidos pelo legislador como sendo de maior gravidade, o que, num primeiro momento, possibilitaria o ato do indiciamento.

              

3 - CONCLUSÃO

               Conforme o recente Manual de Policia judiciária,

“(...) o relatório, peça técnica com forte conteúdo subjetivo, nada impedindo que nele sejam inseridos opiniões ou impressões pessoais, doutrinárias é até jurisprudenciais, determinando o juízo de valor da autoridade policial e que servem para indicar as razões do seu convencimento sobre o término do inquérito policial” (Manual de Polícia Judiciária. 6ª edição. 2012. Pág. 59).

 

Assim, após análise do conjunto probatório presente neste procedimento, bem como pelos fundamentos jurídicos expostos, há, num primeiro momento, prática criminosa flagrancial realizada pelo autor dos fatos.

No entanto, foi entendido pela autoridade que primeiro teve contato com os fatos pela aplicação do princípio da insignificância, o que foi mantido por esta autoridade, que não se eximiu em continuar a busca da verdade dos fatos, uma vez que o juízo de atipicidade material deve ser feito pelo Juiz, uma vez que só esta autoridade é dotada de competência jurisdicional.

Diante do exposto, sugiro o arquivamento do feito, uma vez que insignificante foi a conduta do autor dos fatos, remetendo os autos ao MM Juiz para que abra vista ao Ministério Público afim de que tome as providências previstas no Código de Processo Penal brasileiro.

 

É o relatório

 

 

São Paulo, 07 de janeiro de 2013

 

 

 

 

 

RAPHAEL ZANON DA SILVA

Delegado de Polícia

A Lei 12.760/12 – Aplicação e Problemática

1 – INTRODUÇÃO

Publicada em 20.12.12, a nova lei que altera a redação do art. 306 do CTB já causa polêmica no que tange a sua aplicação. Tal problemática se dá quanto aos meios de provas mencionados no § 2° do presente artigo.

               A nova lei que alterou o art. 306 do CTB o deixou da seguinte forma:

““Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:

§ 1^o As condutas previstas no caput serão constatadas por:

I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou

II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.

§ 2^o A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.

§ 3^o O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.”

 

               Cabe aqui estabelecer alguns parâmetros que devem ser observados pelo aplicador do Direito.

               Num primeiro momento nota-se a que há uma lei penal com aspectos processuais penais, uma vez que disciplina meios de prova, o que pode ser observado no § 2° do art. 306. Num segundo momento, observa-se que é uma lei penal (com aspectos processuais) gravosa, pois possibilita meios anteriormente não admitidos como sendo possíveis para a verificação de embriaguez do condutor. Neste ponto, decidiu o STJ no HC 239518/SP:

“PENAL. HABEAS CORPUS. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DA LEI N.º 9.503/97. LAUDO ATESTANDO A INCIDÊNCIA ALCÓOLICA. AUSÊNCIA DE AFERIÇÃO. BAFÔMETRO NÃO REALIZADO. INEXISTÊNCIA DE EXAME DE SANGUE. ÍNDICE APURADO DIANTE DOS SINAIS CLÍNICOS E MANIFESTAÇÕES FÍSICAS E PSÍQUICAS DO AVALIADO. IMPOSSIBILIDADE. TIPICIDADE. AUSÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECONHECIMENTO. ORDEM CONCEDIDA.

1. Com a redação conferida ao artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro pela Lei 11.705/08, tornou-se imperioso, para o reconhecimento de tipicidade do comportamento de embriaguez ao volante, a aferição da concentração de álcool no sangue.

2. Ausente a sujeição a etilômetro ou a exame sanguíneo, torna-se inviável a responsabilização criminal, visto a impossibilidade de se aferir a existência da concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas por um exame no qual se atenha unicamente aos sinais clínicos e às manifestações físicas e psíquicas do avaliado”.

              

               2 – DA CAPACIDADE PSICOMOTORA ALTERADA COMO ELEMENTAR DO TIPO

               Conforme ensina Gustavo Octaviano D. Junqueira,

“Elementares são os dados essenciais da figura típica, sem os quais ocorre a atipicidade absoluta ou relativa. Há atipicidade absoluta quando, com a eliminação hipotética do dado, a conduta deixa de ser relevante penal. Consideramos que houve atipicidade relativa quando a exclusão hipotética do dado resulta na alteração da classificação típica (....)” (JUNQUEIRA. Direto Penal. Elementos do Direito. 2012. Pag. 69).

               Eis aqui um problema quanto à nova lei. De se notar, que não basta a condução de veículo sobre a influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência, é necessário que haja também alteração da capacidade psicomotora do condutor do veículo em razão da ingestão de tais substâncias.

               Nesta toada, a capacidade psicomotora do condutor do veículo é determinante para a caracterização do crime do art. 306 do CTB. Se o agente, ainda que esteja conduzindo o veículo com concentração de álcool por litro de sangue superior a 6 decigramas sem que sua capacidade psicomotora esteja alterada, não haverá incidência no presente tipo penal, pois ausente a elementar, caracterizada a atipicidade absoluta do tipo.

               Com base em tal entendimento, deverá o Delegado de Polícia, em laudo preliminar, elaborar dois quesitos: 1 – o agente possui concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas, ou o agente possui concentração de álcool por litro de ar expelido igual ou superior a 0,3 miligramas; ou se o agente ingeriu substância psicoativa que cause dependência? (Em caso positivo) 2 – há alteração da capacidade psicomotora do agente em razão da quantidade de álcool ingerido ou em razão da substância psicoativa utilizada?

               De se notar, que é possível, inclusive, a direção de veículo automotor com alteração da capacidade psicomotora do condutor em razão sem a ingestão de nenhuma das substâncias previstas em lei, por exemplo, nos casos de portador de DIABETS tipo 2:

“Os primeiros sintomas de diabetes podem ser: Infecção na bexiga, no rim, na pele ou outras infecções que são mais frequentes ou curam lentamente; Fadiga; Fome; Aumento da sede; Aumento do volume da urina. O primeiro sintoma também pode ser: Visão turva; Disfunção erétil; Dor ou dormência nas mãos ou pés”.(http://www.minhavida.com.br/saude/temas/diabetes-tipo-2 - acesso em 26.12.2012).

 

               3 – DOS MEIOS DE PROVA PARA A CONTATAÇÃO DA EMBRIAGUEZ

               Conforme disciplina o § 2° da nova lei, em síntese, é admitido todos os meios de prova possíveis em direito para a aferição da embriaguez do condutor de veículo automotor, sendo permitida a contra prova.

               Ainda que haja esta ampla possibilidade, por ser crime não transeunte, ou seja, que deixa vestígios, é necessário, nos termos do art. 158 do CPP o exame pericial, que deve ser realizado por um perito oficial ou, em sua falta por dois peritos nomeados portadores de diploma de curso superior.

               O exame clínico, realizado pelo Médico Legista, não poderá ser suprido por qualquer exame de alcoolemia, uma vez que, em acordo com o entendimento exposto, é necessária aferição de que há alteração da capacidade psicomotora para na condução de veículo automotor.

               Mas não podemos ficar apenas no plano perfeito da teoria. É de conhecimento de todos que em alguns lugares do Estado de São Paulo não há Médico Legista de Plantão para a realização deste exame clínico.

               Sendo assim, ausente médico plantonista é possível, preliminarmente, que sejam utilizados os demais meios de prova admitidos em direito, ou seja, os meios de prova trazidos pelo § 2° do art. 306 em consonância com o art. 167 do CPP que disciplina o seguinte: “Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta”.

               Não há impeditivo também, a realização de exame de corpo de delito indireto em papeletas médicas de atendimento, caso em que seja necessário o socorro de condutor de veículo à um hospital para atendimento de urgência.

               Outro aspecto que merece ser suscitados acerca de tais meios de prova para aferição da embriaguez é a necessidade ou não de normatização do CONTRAN sobre o tema.

               Pauto meu entendimento que, com exceção do exame clínico, os demais meios de prova devem ser normatizados pelo CONTRAN, uma vez que determinados sinais não são inerentes, exclusivamente, à embriaguez, por exemplo.

               Neste sentido, como uma testemunha poderá aferir se um agente está sob a influência de maconha, por exemplo, uma vez a condução do veículo automotor sob a influência de qualquer droga acarreta o crime em tela.

               Não devemos ser levianos e interpretar o tipo penal pela metade, ou seja, apenas sob o ponto de vista de embriaguez. Sendo assim, ainda que não haja regulamentação específica do CONTRAN sobre o tema (cabe lembrar que há a regulamentação 206/06 sobre o tema – que disciplina parcialmente o tema em questão), devemos aplicar a nova lei sob o ponto de vista da estrita legalidade.

 

               4 – CONCLUSÃO

               Não há duvidas que a intenção do legislador foi a melhor possível, e que a lei visa uma diminuição nos acidentes de trânsito com vítimas fatais. A grande questão é que os aplicadores do direito devem pautar-se na estrita legalidade para a aplicação da legislação, bem como, mais do que tudo, na observância de princípios constitucionais.

               Por óbvio que não deve ser admitido, em nenhuma hipótese, a ingestão de bebida alcoólica, bem como o uso de substâncias psicotrópicas antes da condução de veículo automotor, uma vez que este pode se tornar instrumento de crime.

               O que não se pode fazer é aplicar a nova legislação com a mesma rapidez e ausência de raciocínio como se deu para sua aprovação, ou seja, “a toque de caixa”. É necessário muita perspicácia no dia-a-dia, principalmente para os Delegados de Polícia, que se deparam com uma lei nova, de imediata aplicação, sem que tal esteja totalmente regulamentada. Para nós, primeiros interpretes da lei, ficamos entre a cruz e a espada, ou seja, entre a crítica da imprensa nos casos de aplicação da lei conforme o direito e a glória de realizar prisões infundadas para satisfazer a ânsia de todos por punição.

               Devemos lembrar que não cabe à polícia punir o agente delitivo, mas sim ao poder judiciário, nada impede que o Delegado de Polícia se abstenha de lavrar o flagrante nos casos de embriaguez ao volante (em termos genéricos), mas adote medidas administrativas que impossibilitem nova condução do agente, tal como a medida de suspensão da permissão ou da habilitação para a condução de veículo automotor prevista no artigo 294 do CTB.

               Portanto, a aplicação de qualquer lei deve ser realizada pelos interpretes e estudiosos do Direito, e não pela opinião pública massificada pela imprensa, mas não podemos esquecer que a opinião é algo que está presente intrinsicamente em cada um e que deve ser respeitada.

 

 

 

 

RAPHAEL ZANON DA SILVA – DELEGADO DE POLÍCIA DO ESTADO DE SÃO PAULO – PÓS GRADUADO EM DIREITO PÚBLICO PELA FDDJ – ESPECIALISTA EM DIREITO PROCESSUAL PENAL PELA EPM/SP.