Poderes de Investigação do Ministério Público

            Com fundamento constitucional (art. 129, I, VI e VIII da CF) [1], bem como no âmbito do MPF, pela lei complementar 75/93 nos dispostos nos artigos 7º, 8º [2] e também no art. 38 [3], observa-se que foi conferido ao Ministério Público atribuições para requisitar inquéritos e investigações. Nesta linha, a lei 8625/93 também reserva tais poderes ao Ministérios Público Estadual. Importante mencionar que o Ministério Público, com base nos artigos mencionados poderá sim investigar, porém nunca poderá presidir inquérito policial, já que tal atribuição é típica das autoridades policiais.

            A investigação levada à cabo pelos membros do “parquet” baseia-se na teoria dos poderes implícitos que bem se apresentou no informativo 564 do STF que traz a seguinte redação:

“Ponderou-se que a outorga de poderes explícitos, ao Ministério Público (CF, art. 129, I, VI, VII, VIII e IX), supõe que se reconheça, ainda que por implicitude, aos membros dessa instituição, a titularidade de meios destinados a viabilizar a adoção de medidas vocacionadas a conferir real efetividade às suas atribuições, permitindo, assim, que se confira efetividade aos fins constitucionalmente reconhecidos ao Ministério Público (teoria dos poderes implícitos). Não fora assim, e desde que adotada, na espécie, uma indevida perspectiva reducionista, esvaziar-se-iam, por completo, as atribuições constitucionais expressamente concedidas ao Ministério Público em sede de persecução penal, tanto em sua fase judicial quanto em seu momento pré-processual. Afastou-se, de outro lado, qualquer alegação de que o reconhecimento do poder investigatório do Ministério Público poderia frustrar, comprometer ou afetar a garantia do contraditório estabelecida em favor da pessoa investigada. Nesse sentido, salientou-se que, mesmo quando conduzida, unilateralmente, pelo Ministério Público, a investigação penal não legitimaria qualquer condenação criminal, se os elementos de convicção nela produzidos — porém não reproduzidos em juízo, sob a garantia do contraditório — fossem os únicos dados probatórios existentes contra a pessoa investigada, o que afastaria a objeção de que a investigação penal, quando realizada pelo Ministério Público, poderia comprometer o exercício do direito de defesa. Advertiu-se, por fim, que à semelhança do que se registra no inquérito policial, o procedimento investigatório instaurado pelo Ministério Público deverá conter todas as peças, termos de declarações ou depoimentos e laudos periciais que tenham sido coligidos e realizados no curso da investigação, não podendo o membro do parquet sonegar, selecionar ou deixar de juntar, aos autos, qualquer desses elementos de informação, cujo conteúdo, por se referir ao objeto da apuração penal, deve ser tornado acessível à pessoa sob investigação. HC 89837/DF, rel. Min. Celso de Mello, 20.10.2009. (HC-89837)”.

            Mas tal decisão não foi primeira proferida pela Suprema Corte. Em 2008, no RE 535478, de relatoria da Min. Ellen Gracie foi entendido que, tendo em vista que a denúncia poderia ser oferecida baseada em peças de informações obtidas pelo órgão do MPF, sem a necessidade de prévio inquérito policial, em nada obstaria que o Ministério Público, como titular da ação penal, diligenciasse diretamente para a obtenção de provas, formando, assim, o seu convencimento para a propositura da ação penal.

            Para Alexandre de Moraes “Incorporou-se em nosso ordenamento jurídico, portanto, a pacífica doutrina constitucional norte-americana sobre a teoria dos poderes implícitos — inherent powers —, pela qual no exercício de sua missão constitucional enumerada, o órgão executivo deveria dispor de todas as funções necessárias, ainda que implícitas, desde que não expressamente limitadas (Myers v. Estados Unidos US — 272 — 52, 118), consagrando-se, dessa forma, e entre nós aplicável ao Ministério Público, o reconhecimento de competências genéricas implícitas que possibilitem o exercício de sua missão constitucional, apenas sujeitas às proibições e limites estruturais da Constituição Federal” [4].

            Eugênio Pacelli de Oliveira justifica a possibilidade do MP investigar na seguinte questão: “(...) julgamos de manifesta insubsistência, teórica e prática, o argumento em favor da privatividade da investigação em mãos da polícia. A Constituição da República, a todas as luzes, não a contempla no Capítulo que cuida da Segurança Pública (arts. 144 e seguintes, CF). A única menção feita à exclusividade que ali se contém diz respeito ao disposto no art. 144, § 1º, IV, no qual se estabelece caber à Polícia Federal, com exclusividade, as funções de polícia judiciária” [5].

            Há quem entenda que o Ministério Público não poderá realizar atribuições que a constituição federal não mencionou explicitamente. Neste ponto Guilherme de Souza Nucci “(...) cremos inviável que o promotor de justiça, titular da ação penal, assuma a postura de órgão investigatório, substituindo a polícia judiciária e produzindo inquéritos visando à apuração de infrações penais e de sua autoria. (...) Ao Ministério Público foi reservada a titularidade da ação penal, ou seja, a exclusividade no seu ajuizamento, salvo o excepcional caso reservado à vítima. (...) O sistema processual penal foi elaborado para apresentar-se equilibrado e harmônico, não devendo existir qualquer instituição superpoderosa. Note-se que, quando a polícia judiciária elabora e conduz a investigação criminal, é supervisionada pelo Ministério Público e pelo Juiz de Direito. Este, ao conduzir a instrução criminal, tem a supervisão das partes – Ministério público e advogados. Logo, a permitir-se que o Ministério Público, por mais bem intencionado que esteja, produza de per si investigação criminal, isolado de qualquer fiscalização, sem a participação do indiciado, que nem ouvido precisa ser, significaria quebrar a harmônica e garantista investigação de uma infração penal” [6].

            Apresentada as duas posições acima (de se notar que a primeira advém de um membro do MPF e a segunda de um desembargador do Estado de São Paulo), acredito com bem mencionado pela jurisprudência, haver um meio termo para a solução da questão. É por óbvio que o Ministério Público ao realizar uma investigação, não poderá exercê-la com poderes irrestritos e inquestionáveis, devendo, assim como ocorre com a Polícia Judiciária, ser submetido à apreciação do Poder Judiciário.

            Favorecendo este entendimento, o Ministro Gilmar Mendes, em um belíssimo voto proferido no HC 93.930 – RJ – em 07.12.2010, entendeu que “(...) as investigações realizadas no seio daquela instituição devem ser, necessariamente, subsidiárias, ocorrendo, apenas, quando não for possível, ou recomendável, que se efetivem pela própria polícia. Note-se que caberá, sempre, ao Ministério Público o controle externo da atividade policial, o que implica a natural participação do Parquet no controle das investigações realizadas”.

            Diante desta posição percebe-se que há uma lacuna legislativa quanto à possibilidade das investigações penais serem conduzidas pelo Ministério Público, no qual a lei somente autoriza tais investigações (art. 4º do CPP) através de inquérito policial presidido por Delegado de Polícia. Não afirmo neste ponto que o Ministério Público presidirá o inquérito policial, apenas deixo a questão de que há de se levar em conta os gravames de uma investigação ao investigado, que terá sua intimidade violada.

            Neste ponto, estabelece o art. 5°, X da Constituição Federal que “X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

            Com já dito, a investigação por si só já causa um constrangimento ao investigado, justamente por ter sua vida privada e sua intimidade violadas. É necessário que ao investigado seja concedido o mínimo de direitos e garantias durante a investigação, que somente podem ser relativizados com autorização judicial. Com já mencionado acima, é possível extrair da lição de Guilherme de Souza Nucci acerca da possibilidade do Ministério Público conduzir investigações, que é necessário que haja fiscalização do Poder Judiciário, para que não haja em nosso ordenamento uma instituição “superpoderosa”.

            Apesar dos pontos apresentados neste trabalho, é possível sim trazer a “Teoria dos Poderes Implícitos” para o ordenamento jurídico brasileiro, desde que, como bem explicado pelo Ministro Gilmar Mendes, de maneira subsidiária, ou seja, em casos excepcionais, tais como aqueles em que há o envolvimento de policiais, evitando, assim, um certo corporativismo que influencia no direcionamento e na imparcialidade das investigações.

---

[1] “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva; VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais”.

[2] Lei complementar 75/93: Art. 7º Incumbe ao Ministério Público da União, sempre que necessário ao exercício de suas funções institucionais: I - instaurar inquérito civil e outros procedimentos administrativos correlatos; II - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial e de inquérito policial militar, podendo acompanhá-los e apresentar provas;III - requisitar à autoridade competente a instauração de procedimentos administrativos, ressalvados os de natureza disciplinar, podendo acompanhá-los e produzir provas.

Art. 8º Para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público da União poderá, nos procedimentos de sua competência: I - notificar testemunhas e requisitar sua condução coercitiva, no caso de ausência injustificada; II - requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades da Administração Pública direta ou indireta; III - requisitar da Administração Pública serviços temporários de seus servidores e meios materiais necessários para a realização de atividades específicas; IV - requisitar informações e documentos a entidades privadas; V - realizar inspeções e diligências investigatórias; VI - ter livre acesso a qualquer local público ou privado, respeitadas as normas constitucionais pertinentes à inviolabilidade do domicílio; VII - expedir notificações e intimações necessárias aos procedimentos e inquéritos que instaurar; VIII - ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de caráter público ou relativo a serviço de relevância pública; IX - requisitar o auxílio de força policial”.

[3] Art. 38. São funções institucionais do Ministério Público Federal as previstas nos Capítulos I, II, III e IV do Título I, incumbindo-lhe, especialmente: I - instaurar inquérito civil e outros procedimentos administrativos correlatos; II - requisitar diligências investigatórias e instauração de inquérito policial, podendo acompanhá-los e apresentar provas; III - requisitar à autoridade competente a instauração de procedimentos administrativos, ressalvados os de natureza disciplinar, podendo acompanhá-los e produzir provas; IV - exercer o controle externo da atividade das polícias federais, na forma do art. 9º; V - participar dos Conselhos Penitenciários; VI - integrar os órgãos colegiados previstos no § 2º do art. 6º, quando componentes da estrutura administrativa da União; VII - fiscalizar a execução da pena, nos processos de competência da Justiça Federal e da Justiça Eleitoral.

[4] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24ª edição. Atlas. 2009. pág. 690.

[5] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13ª edição. Lúmen Júris. Rio de Janeiro. 2010. pág. 94.

[6] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8ª edição. RT. São Paulo. 2008. Pág.79.

Juiz natural – art. 5°, LIII

Estabelece o art. 5°, LIII da CF: “ninguém será processado nem, sentenciado senão peça autoridade competente”. De acordo com este princípio há uma vedação ao Tribunal de exceção, ou seja, pauta-se na proibição de se constituir um órgão do Judiciário exclusivo apenas para o julgamento de determinada infração, para que se tenha um julgamento imparcial.

Pacelli traz a seguinte redação acerca deste princípio: “o direito brasileiro, adotando o juiz natural em suas duas vertentes fundamentais, a da vedação ao tribunal de exceção e a do juiz cuja competência seja definida anteriormente à prática do fato, reconhece como juiz natural o órgão do Poder Judiciário cuja competência, previamente estabelecida, derive e fontes constitucionais” [1].

Neste ponto traz aqui as questões relacionadas ao critério de especialização quanto à matéria, os foros por prerrogativas de função e, também, a convocação do Juiz de primeiro grau para “substituição” na Corte Superior.

No que tange às especializações a própria constituição estabeleceu critérios a respeito da distribuição de jurisdição, entendendo haver a justiça comum, dividida em Justiça Federal e Justiça Estadual; e a Justiça especializada, que engloba as Justiças militar, eleitoral, trabalhista, bem como o Tribunal do Júri para o Julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

Interessante ressaltar, porém o entendimento de Pacelli com relação à competência decorrente de varas especializadas não sendo integrantes do princípio do Juiz natural já que tal competência decorre de distribuição ou especialização de matéria, resultantes das leis de organização judiciária.

Em relação aos foros por prerrogativa de função, que são garantias dadas ao detentor de determinado cargo público, objetivando um julgamento com maior imparcialidade e sem ingerências políticas são previstos nos seguintes artigos: competência do STF – art. 102 da CF; competência do STJ – art. 105 da CF; competência dos TRF’s – art. 108 da CF; competência dos Tribunais de Justiça – art. 96, III da CF.

Neste tema é possível ressaltar uma entre tantas questões problemáticas, porém já solucionada pelo STF com a edição da súmula 721, a qual estabelece que “a competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual”, ou seja, no caso da Constituição estadual de São Paulo, responderá no Tribunal do Júri o deputado estadual que cometer um crime doloso contra a vida de alguém, e não no Tribunal de Justiça.

A súmula 704 do STF também traz questão anteriormente controvertida. Tal entendimento estabelece que a atração de correu por continência ou conexão por aquele que possui foro de prerrogativa de função não viola o princípio do Juiz natural.

Por fim, também não há que se falar em violação ao princípio do Juiz natural  nos casos de convocação de juízes de primeiro grau para a substituição regular e regimental de membro de Tribunal nos casos em que feita exclusivamente para tal fim.

Pacelli sustenta que “em tais situações, a convocação do Juiz de primeiro grau atenderia às exigências constitucionais ligadas à efetividade jurisdicional, consoante se vê, inclusive, do art. 93, XII, (...). Nesses casos, o juiz convocado exerce jurisdição de segundo grau, qualificando-se como juiz natural, e justificado por norma e principiologia constitucional, além das referências expressas nas leis orgânicas da magistratura e nos regimentos dos tribunais” [2].

As regras acerca do Juiz natural podem ser resumidas nas determinações constitucionais acerca da jurisdição brasileira, lastreando-se no princípio da impessoalidade, bem como no princípio da eficiência, “subordinando, assim, as relações Estado – administrado, e também Estado – jurisdicionado”.

Portanto, pelas regras constitucionais, “(...) todos têm direito a um julgador desapaixonado e justo, previamente existente” [3].

---

[1] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13ª edição. Lúmen Júris. Rio de Janeiro. 2010. Pág. 39.

[2] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13ª edição. Lúmen Júris. Rio de Janeiro. 2010. Pág. 41.

[3] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8ª edição. RT. São Paulo. 2008. Pág. 41.

Reprodução Simulada dos Fatos - art. 7° do CPP

Estabelece o art. 7° do Código de Processo Penal Brasileiro: “Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública”.

Também denominada de reconstituição do crime, a reprodução simulada dos fatos, como bem coloca Guilherme de Souza Nucci “(...) pode tornar-se importante fonte de prova, até mesmo para aclarar ao Juiz e aos jurados, no Tribunal do Júri, como se deu a prática da infração penal. A simulação é feita utilizando o réu, a vítima e outras pessoas convidadas a participar, apresentando-se em fotos e esquemas, a versão oferecida pelo acusado e a ofertada pelo ofendido ou outras testemunhas” ¹.

É vedada a reconstituição do crime se houver ofensa a moralidade (regras éticas de conduta, tendo em vista o pudor social) e a ordem pública (segurança e paz sociais). Portanto, não se fará a reconstituição do crime sexual, por exemplo, bem como a reconstituição com um criminoso de uma organização criminosa, já que a segurança pública estaria ameaçada.

Ademais a reconstituição do crime fica a cargo da autoridade policial que presidir o inquérito, ou seja, não é obrigatória e poderá ser indeferida pela autoridade se requisitada, nos termos do art. 14 do CPP. É meio de prova que servirá de base para a denúncia, bem como de base para a prolação da sentença, desde que o magistrado não condene o réu somente com base nas provas colhidas pela investigação criminal – art. 155 do CPP.

A grande questão que aponto aqui se dá com relação à obrigatoriedade de comparecimento do indiciado à reprodução simulada do crime.
É esmagadora a jurisprudência no sentido de que o indiciado não tem o dever de participar da reprodução simulada tendo em vista o princípio da não produção de provas contra si mesmo, “nemo tenetur se detegere”, sob pena, inclusive, de caracterizar injusto constrangimento.

Nesse sentido o acórdão proferido pelo TJRS:

“HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. REPRODUÇÃO SIMULADA DOS FATOS. ART. 7º, CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DILIGÊNCIA REQUISITADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. OBRIGATORIEDADE DA PARTICIPAÇÃO DO ACUSADO. Não se pode compelir o indiciado a participar da reconstituição da prática criminosa, sob pena de se caracterizar injusto constrangimento. Ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo. REALIZAÇÃO DA DILIGÊNCIA. POSSIBILIDADE. Não estando caracterizadas situações de contrariedade à moralidade e à ordem pública, o que se veda, é de ser realizada a reprodução simulada dos fatos, à luz do art. 7º, do Código de Processo Penal. Trata-se de importante fonte de prova e de convicção sobre como ocorreu o delito. (Habeas Corpus Nº 70013558374, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Danúbio Edon Franco, Julgado em 15/12/2005)” 2.

Ocorre que a jurisprudência fala em participar, e não em comparecer. Vamos exemplificar: se este meio de prova fosse produzido em sede de processo penal, ou seja, sob a égide do princípio acusatório, notadamente que haveria contraditório e ampla defesa, devendo o réu ao menos presenciar a reconstituição do crime, sob pena de nulidade do ato.
Muito vem se falando em uma espécie de contraditório, ainda que mitigado, durante a fase inquisitorial, pois o art. 14 do CPP autoriza a possibilidade de produção de provas pelo ofendido ou pela indiciado desde que a autoridade policial entenda cabível. Não discordo de tal afirmação, mas impossível se falar em contraditório em um procedimento administrativo, ou seja, o art. 5°, LV da CF somente assegura o contraditório aos processos.
Voltando ao assunto inicialmente proposto, atendendo ao princípio da economia processual e, corroborando com o contraditório diferido, entendo que o réu é obrigado a comparecer na reprodução simulada dos fatos, sob pena de incorrer no crime de desobediência. Comparecendo, não será o indiciado obrigado a participar, mas somente a se manifestar no inquérito policial sobre a concordância ou não acerca da prova prodizida, lhe sendo garantido, inclusive, o contraditório diferido durante a ação penal.

1NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 8° edição. São Paulo. RT. 2008. pág. 96.

 

2 http://www1.tjrs.jus.br/busca/index.jsp?q=reprodu%E7%E3o+simulada+obrigatoriedade&tb=jurisnova&pesq=ementario&partialfields=%28TipoDecisao%3Aac%25C3%25B3rd%25C3%25A3o%7CTipoDecisao%3Amonocr%25C3%25A1tica%29.Secao%3Acrime&requiredfields=&as_q= - acesso em 20/01/10.

Reflexão sobre a atuação policial no RJ

Recebi hoje de um grande amigo de turma da PUC uma reflexão feita por ele sobre as atuações policiais no RJ, no fim do ano de 2010.

Gostaria de parabenizá-lo pelo excelente texto e pelas belas abordagens feitas. Antes de apresentar o texto, farei uma pequena introdução, bem como, ao final, irei expor alguns comentários.

O que vem a ser Estado Democrático de Direito?

Estabelece o art. 1° da Constituição Federal Brasileira: "Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito (...)".

Para José Afonso da Silva, no que tange a lei no Estado Democrático de Direito, “(...) ele não pode ficar limitado a um conceito de lei, como o que imperou no Estado de Direito Clássico. Pois ele tem que estar em condições de realizar, mediante lei intervenções que impliquem diretamente uma alteração na situação da comunidade. Significa dizer: a lei não deve ficar numa esfera puramente normativa, não pode ser apenas lei de arbitragem, pois precisa influir na realidade social. (…) a lei se elevará, de importância, na medida em que, sendo fundamental expressão do direito positivo, caracteriza-se como desdobramento necessário do conteúdo da Constituição e aí exerce função transformadora da sociedade, impondo mudanças sociais democráticas, ainda que possa continuar a desempenhar uma função conservadora, garantindo a sobrevivência de valores socialmente aceitos” ¹.

Diante disso, a função essencial da polícia é, diante da estrita observância da lei, assegurar, conforme estabelece o art. 144, “caput” da Constituição Federal, a ordem pública, da incolumidade das pessoas e do patrimônio.
Notem que o Estado do Rio de Janeiro agiu em estrita observância ao preceito constitucional.

Texto de Renato Gimenez escrito em 27/11/10

Para a reflexão que proponho, vamos inicialmente contemplar dois cenários:

Cenário A: Pouco mais de uma dúzia de indivíduos caminha por uma rua portando o que parece ser armamento pesado, sob a vigilância de um helicóptero que sobrevoa em segurança a alguns quilômetros dali. No rádio, militares discutem o que fazer com os indivíduos, até que vem a ordem e as pessoas que ali estão são atingidas por rajadas de metralhadora.

Cenário B: Pouco mais de uma dúzia de indivíduos portando o que parecem ser fuzis e metralhadoras fogem por uma rua de terra para a segurança de um morro vizinho, após serem expulsos de seu próprio reduto por policiais e fuzileiros navais. Imagens gravadas de um helicóptero que sobrevoa em segurança a alguns quilômetros dali mostram o momento em que um atirador da polícia militar abate com um disparo de fuzil um dos indivíduos, que é carregado por seus colegas até fora do enquadramento.

Os dois cenários tratam de conflitos paramilitares recentes, em lados opostos do planeta.

Em um deles, militares da marinha norte-americana mataram repórteres da imprensa internacional ². No outro, policiais brasileiros mataram adolescentes.

Em um deles, o que pareciam armas eram câmeras e equipamento de filmagem. No outro, o que pareciam homens, eram adolescentes.

Em um deles, os responsáveis foram identificados, e se espera sejam punidos. No outro não.

Pude assistir as duas cenas durante o programa “Fantástico” da Rede Globo, em ocasiões e circunstâncias diferentes. No caso dos repórteres, o apresentador deu a notícia com pesar. No outro, juro que me pareceu empolgado com as cenas.

Sem adentrar o mérito da invasão das favelas da Vila Cruzeiro e do Complexo do Alemão pelas forças policiais e militares, fato que já foi saturado pela mídia, não consigo deixar de notar a ausência de indignação pelo que mostram as imagens da ocupação das comunidades.

Os supostos traficantes (Princípio Constitucional da Presunção da Inocência, alguém?) estavam fugindo - o garoto atingido pelo atirador, especificamente, já estava longe e de costas quando do disparo.

A meu ver, é no mínimo uma tentativa de homicídio exemplar.

E não me falem em estrito cumprimento do dever legal, inexigibilidade de conduta diversa, nem, por favor, em relevante valor social. O garoto estava de costas!

Da última vez que chequei, a conduta do garoto (porte de arma de uso restrito, disparo de arma de fogo, formação de quadrilha, tráfico de drogas, ou seja lá o que lhe imputam) não era punida com execução sumária, nem tampouco o indivíduo que efetuou o disparo era qualificado para ser julgador e carrasco.

Ao questionar o fato, ouvi de um colega: “mas aquilo é um Estado de Guerra”. Não, não é! Aquilo deveria ser mero exercício do poder de polícia do Estado, que ao verificar o cometimento de um ato ilícito deveria submeter o(s) infrator(es) ao devido processo legal. Não meter-lhe um tiro de fuzil nas costas.

_______________________________

O texto apresentando demonstra as atrocidades cometidas pelo Estado durante a ocupação dos morros do Rio de Janeiro, mas agora comento, sem tecer considerações acerca de um Estado democrático de direito.

Em um primeiro momento imaginam-se que atrocidades foram cometidas, e foram, mas creio que impossível seria culpar aquele que está sob condições adversas, atrás de uma arma e obedecendo ordens.

O Estado, omisso quanto à suas ações, é o causador de todo o caos no RJ e em muitas outras cidades deste enorme país. Graças ao Estado, a corrupção, a má distribuição de renda, e a outros fatores, que as favelas proliferaram, e continuam a crescer por todas as áreas de grande densidade demográfica e, consequentemente, graças ao Estado omisso que a criminalidade cresce cada vez mais.

O que mais me deixa indignado acerca de tudo isso é que graças ao Estado os morros foram ocupados e a violência tende a deixar de existir.

1SILVA. José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26ª edição. Ed. Malheiros. 2006. Pág. 121.

2 http://g1.globo.com/Noticias/Mundo/0,,MUL1558048-5602,00-VIDEO+DENUNCIA+MORTES+DE+CIVIS+E+REPORTERES+DA+REUTERS+NO+IRAQUE.html

Liberdade Provisória e Tráfico de Drogas!

Questão ainda controvérsa em nossos Tribunais no qual em 10/09/2009 o Ministro do STF Marco Aurélio - relator do RE 601384 RG/RS, eos demias Ministros, sendo vencido o MInistro Joaquim Barbosa, reconheceram a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada . No entanto, é majoritária a jurisprudência no sentido de vedá-la, tendo em vista a inafiançabilidade prevista pelo art. 5°, XLIII da CF, bem como a sua vedação estabelecida no art. 44 da lei de drogas.

A liberdade provisória é situação substitutiva da prisão em flagrante, podendo ser com ou sem fiança, conforme dispõe os artigos 321 em diante do CPP.

De acordo com Guilherme de Souza Nucci é patente a inconstitucionalidade das leis que não autorizam a liberdade provisória. "(...) Por hora, muitos Tribunais tem decidido, majoritariamente, pela constotucionalidade da vedação da liberdade provisória a esses delitos, quando o agente é preso em flagrante. Mas, há forte tendência em alterar tal entendimento, até para solucionar certas incoerências legislativas".

Ora, a Constituição Federal fala em inafiançabilidade, o que não se caracteriza que o agente infrator não possa ser atingido pelo instituto da liberdade provisória sem fiança se não estão presentes os requisitos possam determinar a prisão preventiva.

Note que a questão da liberdade provisória ou a manutenção da prisão em flagrante não deve ser estabeecida por lei, devendo caber ao magistrado tal decisão, e observar as circunstâncias que ocorreu a infração penal, bem como os antecedentes criminais e a conduta social do agente criminoso.

Não vamos aqui nos adentrar ao tema da violação do princípio constitucional da presunção de inocência, pois, como sabemos, tal princípio é plenamente compatível com as prisões cautelares. Devemos nos ater sim a vinculação do Juiz por uma lei que tem se manifestado radical, pois, em alguns casos, possível seria o deferimento de um pedido de liberdade provisória. Digo, aqui, que não se pode tratar aquele criminoso que primário, com bons antecedentes, que incidiu na conduta prevista pelo art. 33, "caput" da lei 11343/06 trazendo consigo 100 gramas de maconha e notas de valores diversos, com aquele que transporta 1 tonelada do mesmo tóxico.

Para a lei, tais condutas são equiparadas no que tange à sua periculisidade, o que não pode ser aceito.

Não sou garantista, pelo contrário, sou adepto de um Direito Penal do Inimigo - com reservas -, sou legalista, desde que a lei seja aplicada de forma harmônica com todo o ordenamento jurídico, tendo como base todos os princípios que norteiam o Direito Penal Processual Brasileiro.

Por fim, estou crente pela inconstitucionalidade da presente vedação que será julgada em breve pela nossa Suprema Corte.

Enquanto isso, reforço aqui o entedimento de nossos Tribunais Superiores sendo majoritária a vedação ao presente instituto no caso da lei 11343/06.