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segunda-feira, 7 de janeiro de 2013

RELATÓRIO FINAL IP - FURTO - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - AUSÊNCIA DE INTERROGATÓRIO

RELATÓRIO FINAL DE INQUÉRITO POLICIAL

REF.: xxxxxxxxxxxxx

AUTOR: xxxxxxxxxxxxxxxxx

VÍTIMA: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

ILÍCITO PENAL: FURTO CONSUMADO

MM JUIZ DE DIREITO

A POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DE SÃO PAULO, representada neste ato pela Delegacia de Polícia subscritora, que no uso de suas atribuições legais e regulamentares conferidas pelo art. 144, § 4°, da Constituição da República; art. 140, da Constituição Estadual Paulista; art. 4° e seguintes do Código de Processo Penal Brasileiro; art. 12 da Portaria DGP 18/1998; e demais dispositivos legais correlatos, respeitosamente reporta-se a V. Excelência pelo presente RELATÓRIO, com base no art. 10, § 1° do CPP.

1 - DOS FATOS

Instaurou-se Inquérito Policial no dia 16.03.2010 com base nos fatos registrados no B.O n° 1474/10. Consta no histórico da ocorrência que xxxxxxxxxxxxxxxxx teria furtado 01 shampoo e 01 condicionador da Farmácia xxxxxxxx, objetos estes que totalizavam o valor de R$ 12,85.

Conforme o histórico da ocorrência a Polícia Militar foi acionada logo após os funcionários perceberem o ocorrido, passando aos Policiais as características físicas do autor. Em diligência, localizaram o autor dos fatos portando os objetos subtraídos da Farmácia. O Delegado de plantão, após formar seu convencimento jurídico, decidiu por não lavrar Auto de Prisão em Flagrante, tendo em vista a aplicação do Princípio da Insignificância ao caso.

Ouvidos os Policiais Militares às fls. 17 e 18, confirmaram a versão apresentada no histórico a ocorrência, mencionando que após a captura do então averiguado, xxxxxxxxx, este foi conduzido à Farmácia, sendo prontamente reconhecido pelos funcionários. Consta no depoimento dos Policiais que, ao solicitar um representante da Farmácia para acompanha-los à Delegacia para o registro da ocorrência, não houve voluntariedade de nenhuma das testemunhas do fato, acompanhando os Policiais um vigilante que não havia presenciado o ocorrido.

Ouvido o vigilante da Farmácia às fls. 25, informou que no dia da ocorrência apenas foi comunicada pelo proprietário da Farmácia que havia ocorrido o furto investigado, que o suspeito já estava detido e que era preciso dele para que fosse à Delegacia acompanhar o registro da ocorrência.

Diante destes fatos foi requisitado às fls. 27 o formal indiciamento de xxxxxxxxx pelo crime previsto no art. 155, c/c art. 14, II do CP, expedindo-se carta precatória para formal indiciamento do autor que estava recolhido no CDP-SUZANO.

Ocorre que, conforme certidão do Escrivão de Suzano às fls. 47, não foi possível cumprir o formal indiciamento do xxxxxxxxxx, uma vez que não se encontrava mais naquele estabelecimento prisional.

Por fim, foi expedido ordem de serviço – fls. 60 - com o objetivo de arrolar testemunhas que houvessem presenciado o fato. Em relatório de investigação - fls. 64 – constatou-se que nenhum dos funcionários atuais da farmácia não presenciaram os fatos, bem como não havia outras testemunhas nas adjacências. Aproveitaram para intimar o Sr. xxxxxxxx, supervisor da loja para prestar depoimento no dia 13.12.2012, sendo que este não compareceu à esta Delegacia.

2 - DO DIREITO

Estabelece o art. 155 do CP:

“Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa”.

Com base nos fatos apresentados, o agente foi surpreendido nos moldes do art. 302, IV do CPP, na modalidade presumida de flagrante. Porém, a juízo da autoridade, por observância ao princípio da insignificância (que será tratado posteriormente) foi entendido apena pelo registro da ocorrência para instauração de Inquérito Policial.

2.1 - DO MOMENTO CONSUMATIVO DO CRIME DE FURTO

Outra questão que merece ser ressaltada diz respeito ao momento consumativo do crime de furto, uma vez que o caso apresentado demonstra que o furto foi consumado, a contrário senso, e com o devido respeito, do já exposto neste procedimento.

A doutrina elenca 04 teorias sobre a consumação do furto e, neste ponto, interessante mencionar passagem do livro de Direito Penal do autor Gustavo O. Diniz Junqueira:

“É famosa a controvérsia sobre a consumação do crime de furto: 1 – contrectacio (simples contato com a coisa); 2 – amotio (apreensão da coisa ainda que por um instante); 3 – ablatio (quando há o transporte da coisa de um lugar para outro); 4 – ilatio (posse tranquila da coisa). (...) A posição tradicional se aproximava da última, exigindo a posse tranquila da coisa (...). No entanto, nos últimos tem prevalecido orientação que se aproxima da amotio ou apprehensio, influenciada pela alteração do reconhecimento da consumação no crime de roubo, bastando, assim, a apreensão da coisa ainda que por poucos instantes para a consumação” (JUNQUEIRA. Gustavo O. Diniz. Direito Penal. RT. 2012. Pag. 266).

E neste sentido o STJ se posiciona da seguinte forma – AgRg RESP 1226382/RS:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. ART. 155 DO CP. FURTO. DESNECESSIDADE DA POSSE TRANQUILA DA RES. CONSUMAÇÃO DO DELITO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLÊNCIA DIRECIONADA PARA A RES.

1. O tipo penal classificado como furto consuma-se no momento, ainda que breve, no qual o agente se torna possuidor da res, não se mostrando necessária a posse tranquila. (...)

4 . Segundo lição do Ministro Moreira Alves, no voto condutor do RE n. 102.490/SP, há quatro teorias que explicam a consumação dos tipos do roubo e do furto. Pela teoria da contrectatio, a consumação se dá com o simples contato entre o agente a coisa alheia. Pela apprehensio ou amotio, a consumação se dá quando a coisa passa para o poder do agente. Na ablatio, a consumação se dá quando a coisa, além de apreendida, é transportada de um lugar para outro e, finalmente, na illatio, a consumação se dá quando a coisa é transportada ao local desejado pelo agente para tê-la a salvo.

5. O art. 155 do Código Penal traz como verbo-núcleo do tipo penal do delito de furto a ação de "subtrair"; pode-se concluir que o direito brasileiro adotou a teoria da apprehensio ou amotio, em que os delitos de roubo ou de furto se consumam quando a coisa subtraída passa para o poder do agente, mesmo que num curto espaço de tempo, independentemente de a res permanecer sob sua posse tranquila”.

2.2 - DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PELA AUTORIDADE POLICIAL

Sabe-se que a Tipicidade Penal é a soma da Tipicidade Formal com a Tipicidade Material. Desta forma, ausente tipicidade material da conduta, restará ausente a tipicidade penal. Neste ponto há a aplicação do Princípio da Insignificância sustentado pela Autoridade Policial que primeiro teve contato com o fato.

Defino o Princípio da Insignificância como sendo “sub princípio da intervenção mínima do Direito Penal junto às relações socais”. Não basta, afim de caracterizar a intervenção mínima do Direito Penal, pautar o Direito Penal apenas em sua subsidiariedade, fragmentariedade e exclusiva proteção a bens jurídicos com dignidade penal. A conduta praticada necessita lesar, efetivamente, o bem jurídico tutelado pela norma.

Assim, prevalece para a doutrina e jurisprudência pátria que os critérios analisados afim de possibilitar a aplicação deste princípio devam ser objetivos, ou seja, nas palavras de Gustavo Junqueira deve se “levar em consideração o ínfimo desvalor do resultado, em contraponto à gravidade da intervenção penal”.

Neste sentido caminha a Jurisprudência – STF – HC 113327/MG - 2012:

“Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS. PACIENTES CONDENADOS PELO CRIME DE FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA DOS AGENTES. RECONHECIMENTO. ORDEM CONCEDIDA.

I – A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a ação atípica, exige a satisfação, de forma concomitante, de certos requisitos, quais sejam, conduta minimamente ofensiva, ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e lesão jurídica inexpressiva.

II – In casu, tenho por preenchidos os requisitos necessários ao reconhecimento do crime de bagatela. Primeiro porque se trata de delito praticado sem violência ou grave ameaça contra a pessoa. Ademais, embora não se tenham informações sobre a condição econômica da vítima, o valor dos animais abatidos pelos pacientes não pode ser considerado expressivo, de forma tal a configurar-se em prejuízo econômico efetivo. Ademais, os animais subtraídos foram utilizados para consumo.

III – Ordem concedida para reconhecer a atipicidade da conduta e trancar as execuções criminais movidas contra os pacientes”.

Ainda neste assunto, tomo a liberdade de reproduzir neste singelo relatório de Inquérito Policial texto de minha autoria que traz a possibilidade de aplicação do presente princípio pela Autoridade Policial:

“A autoridade policial é o primeiro bastião de defesa dos direitos fundamentais. Essa condição gera diversos deveres. O principal, sem dúvida, é impedir que o agente seja privado injustamente da sua liberdade por conduta que, ao final do processo, não seja considerada criminosa.

A prisão decorrente de conduta totalmente insignificante (ex.: sujeito entra em uma rede de supermercados e subtrai bem que vale R$ 1,99) não se coaduna com os princípios que norteiam o Direito Penal Contemporâneo. Ora, se estamos diante de uma causa supralegal de exclusão da tipicidade material, o fato é atípico e, sendo assim, não é razoável prender alguém que praticou um fato atípico.

Com relação a possível incompatibilidade entre a aplicação do princípio da insignificância e o princípio da obrigatoriedade do Inquérito Policial, a insignificância não é incompatível. Ainda que haja a presença de situação flagrancial, deverá o Delegado de Polícia deixar de lavrar o Auto de Prisão em Flagrante, porém, não poderá a autoridade dexar de agir, sob pena de praticar crime de prevaricação.

À guisa de reforço argumentativo, observe-se que a prisão em flagrante é composta por momentos distintos, ou seja, a exclusão do último (recolhimento ao cárcere) não impede a implementação dos anteriores (captura, apresentação e lavratura do auto). Vale lembrar, por oportuno, que a atividade desempenhada pelo Delegado de Polícia envolve uma certa dose de discricionariedade, característica que permite a avaliação do fato típico em todas as suas divisões, uma vez que somente haverá crime, se a conduta for, ao menos, detentora de tipicidade e de antijuridicidade.

Cabe ao Delegado de Polícia, como detentor do Poder jurídico social de constritor de liberdade decidir a problematização entre o cárcere e a liberdade, e não tão somente agir como uma máquina de subsunção típica do fato à norma. Se assim fosse, de nada serviria sua presença em situações flagranciais apresentadas pela Polícia Militar ou terceiros.

Acredito que o andamento para ocorrência seja o seguinte:

Deverá a autoridade policial lavrar um B.O circunstanciado, ouvindo todos aqueles envolvidos na ocorrência e, após, relatá-lo (com sugestão de arquivamento pela atipicidade material da conduta), enviá-lo ao Juiz para que abra prazo para o MP requerer o arquivamento formal do Inquérito Policial pelo mesmo argumento.
Ademais, de grande importância para o suspeito em ter o IP arquivado pela atipicidade do fato, vez que gera coisa julgada material.

Por fim, a aplicação de tal entendimento deverá ser feito com base nas possibilidades da aplicação do referido princípio, ou seja, somente deverá o Delegado de Polícia agir desta forma se presentes determinados requisitos, tal como a ausência de notícias crimes do autor na prática delitiva”.

Assim, o que mais deve ser observado pela aplicação do princípio ora discutido é a relação entre o valor dos bens que foram subtrídos, em detrimento à afetação patrimonial. Ora Excelência, R$ 12,85 reais pode, no caso em tela, ser insignificante para a farmácia, tendo em vista o patrimônio desta. Porém, o mesmo valor pode não ser insignificante ao se tratar de um aposentado que recebe um salário mínimo por mês.

Portanto, a aplicação do presente princípio depende de uma valoração sobre a referêcia observada.

2.3 - DA AUSÊNCIA DO INDICIAMENTO E, POR CONSEQUÊNCIA, DO INTERROGATÓRIO DO AUTOR

Conforme descrito no ítem 1 deste relatório, expediu-se carta precatória para formal indiciamento do autor que estava recolhido no CDP-SUZANO. Ocorre que, conforme certidão do Escrivão de Suzano às fls. 47, não foi possível cumpri-la, uma vez que o autor dos fatos não se encontrava mais naquele estabelecimento prisional.

Diante disto, necessário discutir a real necessidade do interrogatório no Inquérito Policial afim de que o Douto Membro do Ministério Público forme sua convicção sobre a veracidade dos fatos e a autoria.

Conforme ensina Gustavo O. Diniz Junqueira, o interrogatório

“apresenta uma natureza jurídica híbrida ou mista, porquanto constitui meio de defesa e meio de prova (...) Ostenta a natureza precípua de meio de defesa, pois consubstancia o ato processual, por excelência, de instrumentalização da autodefesa (...) (JUNQUEIRA. Processo Penal. Elementos do Direito. RT. 2012. Pag. 147).

Diante disto, sabendo que o Inquérito Policial é um procedimento administrativo regido pelo sistema inquisitorial, o interrogatório, não pode ser tido como meio de defesa, vez que não se aplica a esta fase os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa previstos no art. 5°, LV.

Tratando o interrogatório, nesta fase investigativa, apenas como meio de prova, não se vê necessário, salvo em caso de indiciamento, que o interrogatório seja realizado afim de corroborar com as provas já existentes caso a materialidade do crime e sua autoria já estivessem definidas, o que ocorre no caso em tela.

Portanto, no que tange à obrigatoriedade do Interrogatório na fase investigativa, pode-se falar em sua desnecessidade, caso seja de dificultosa reprodução e caso haja outras provas que solucionem o caso.

No que tange ao indiciamento, “data máxima vênia”, este deve ser realizado somente em crimes cuja pena máxima exceda aos 04 anos, tendo em vista que seus efeitos devem ser levados em consideração quando contrapostos ao sistema constitucional vigente.

De se notar que o sistema processual brasileiro, com mais razão, a partir da lei 12.403/11, fixou certos limites com base nas penas em abstrato. Neste ponto, tendemos ao entendimento de que aos crimes cuja pena máxima cominada supera 04 anos são aqueles entendidos pelo legislador como sendo de maior gravidade, o que, num primeiro momento, possibilitaria o ato do indiciamento.

3 - CONCLUSÃO

Conforme o recente Manual de Policia judiciária,

“(...) o relatório, peça técnica com forte conteúdo subjetivo, nada impedindo que nele sejam inseridos opiniões ou impressões pessoais, doutrinárias é até jurisprudenciais, determinando o juízo de valor da autoridade policial e que servem para indicar as razões do seu convencimento sobre o término do inquérito policial” (Manual de Polícia Judiciária. 6ª edição. 2012. Pág. 59).

Assim, após análise do conjunto probatório presente neste procedimento, bem como pelos fundamentos jurídicos expostos, há, num primeiro momento, prática criminosa flagrancial realizada pelo autor dos fatos.

No entanto, foi entendido pela autoridade que primeiro teve contato com os fatos pela aplicação do princípio da insignificância, o que foi mantido por esta autoridade, que não se eximiu em continuar a busca da verdade dos fatos, uma vez que o juízo de atipicidade material deve ser feito pelo Juiz, uma vez que só esta autoridade é dotada de competência jurisdicional.

Diante do exposto, sugiro o arquivamento do feito, uma vez que insignificante foi a conduta do autor dos fatos, remetendo os autos ao MM Juiz para que abra vista ao Ministério Público afim de que tome as providências previstas no Código de Processo Penal brasileiro.

É o relatório

São Paulo, 07 de janeiro de 2013

RAPHAEL ZANON DA SILVA

Delegado de Polícia

quarta-feira, 26 de dezembro de 2012

A Lei 12.760/12 – Aplicação e Problemática

1 – INTRODUÇÃO

Publicada em 20.12.12, a nova lei que altera a redação do art. 306 do CTB já causa polêmica no que tange a sua aplicação. Tal problemática se dá quanto aos meios de provas mencionados no § 2° do presente artigo.

A nova lei que alterou o art. 306 do CTB o deixou da seguinte forma:

““Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:

§ 1^o As condutas previstas no caput serão constatadas por:

I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou

II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.

§ 2^o A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.

§ 3^o O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.”

Cabe aqui estabelecer alguns parâmetros que devem ser observados pelo aplicador do Direito.

Num primeiro momento nota-se a que há uma lei penal com aspectos processuais penais, uma vez que disciplina meios de prova, o que pode ser observado no § 2° do art. 306. Num segundo momento, observa-se que é uma lei penal (com aspectos processuais) gravosa, pois possibilita meios anteriormente não admitidos como sendo possíveis para a verificação de embriaguez do condutor. Neste ponto, decidiu o STJ no HC 239518/SP:

“PENAL. HABEAS CORPUS. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DA LEI N.º 9.503/97. LAUDO ATESTANDO A INCIDÊNCIA ALCÓOLICA. AUSÊNCIA DE AFERIÇÃO. BAFÔMETRO NÃO REALIZADO. INEXISTÊNCIA DE EXAME DE SANGUE. ÍNDICE APURADO DIANTE DOS SINAIS CLÍNICOS E MANIFESTAÇÕES FÍSICAS E PSÍQUICAS DO AVALIADO. IMPOSSIBILIDADE. TIPICIDADE. AUSÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECONHECIMENTO. ORDEM CONCEDIDA.

1. Com a redação conferida ao artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro pela Lei 11.705/08, tornou-se imperioso, para o reconhecimento de tipicidade do comportamento de embriaguez ao volante, a aferição da concentração de álcool no sangue.

2. Ausente a sujeição a etilômetro ou a exame sanguíneo, torna-se inviável a responsabilização criminal, visto a impossibilidade de se aferir a existência da concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas por um exame no qual se atenha unicamente aos sinais clínicos e às manifestações físicas e psíquicas do avaliado”.

2 – DA CAPACIDADE PSICOMOTORA ALTERADA COMO ELEMENTAR DO TIPO

Conforme ensina Gustavo Octaviano D. Junqueira,

“Elementares são os dados essenciais da figura típica, sem os quais ocorre a atipicidade absoluta ou relativa. Há atipicidade absoluta quando, com a eliminação hipotética do dado, a conduta deixa de ser relevante penal. Consideramos que houve atipicidade relativa quando a exclusão hipotética do dado resulta na alteração da classificação típica (....)” (JUNQUEIRA. Direto Penal. Elementos do Direito. 2012. Pag. 69).

Eis aqui um problema quanto à nova lei. De se notar, que não basta a condução de veículo sobre a influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência, é necessário que haja também alteração da capacidade psicomotora do condutor do veículo em razão da ingestão de tais substâncias.

Nesta toada, a capacidade psicomotora do condutor do veículo é determinante para a caracterização do crime do art. 306 do CTB. Se o agente, ainda que esteja conduzindo o veículo com concentração de álcool por litro de sangue superior a 6 decigramas sem que sua capacidade psicomotora esteja alterada, não haverá incidência no presente tipo penal, pois ausente a elementar, caracterizada a atipicidade absoluta do tipo.

Com base em tal entendimento, deverá o Delegado de Polícia, em laudo preliminar, elaborar dois quesitos: 1 – o agente possui concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas, ou o agente possui concentração de álcool por litro de ar expelido igual ou superior a 0,3 miligramas; ou se o agente ingeriu substância psicoativa que cause dependência? (Em caso positivo) 2 – há alteração da capacidade psicomotora do agente em razão da quantidade de álcool ingerido ou em razão da substância psicoativa utilizada?

De se notar, que é possível, inclusive, a direção de veículo automotor com alteração da capacidade psicomotora do condutor em razão sem a ingestão de nenhuma das substâncias previstas em lei, por exemplo, nos casos de portador de DIABETS tipo 2:

“Os primeiros sintomas de diabetes podem ser: Infecção na bexiga, no rim, na pele ou outras infecções que são mais frequentes ou curam lentamente; Fadiga; Fome; Aumento da sede; Aumento do volume da urina. O primeiro sintoma também pode ser: Visão turva; Disfunção erétil; Dor ou dormência nas mãos ou pés”.(http://www.minhavida.com.br/saude/temas/diabetes-tipo-2 - acesso em 26.12.2012).

3 – DOS MEIOS DE PROVA PARA A CONTATAÇÃO DA EMBRIAGUEZ

Conforme disciplina o § 2° da nova lei, em síntese, é admitido todos os meios de prova possíveis em direito para a aferição da embriaguez do condutor de veículo automotor, sendo permitida a contra prova.

Ainda que haja esta ampla possibilidade, por ser crime não transeunte, ou seja, que deixa vestígios, é necessário, nos termos do art. 158 do CPP o exame pericial, que deve ser realizado por um perito oficial ou, em sua falta por dois peritos nomeados portadores de diploma de curso superior.

O exame clínico, realizado pelo Médico Legista, não poderá ser suprido por qualquer exame de alcoolemia, uma vez que, em acordo com o entendimento exposto, é necessária aferição de que há alteração da capacidade psicomotora para na condução de veículo automotor.

Mas não podemos ficar apenas no plano perfeito da teoria. É de conhecimento de todos que em alguns lugares do Estado de São Paulo não há Médico Legista de Plantão para a realização deste exame clínico.

Sendo assim, ausente médico plantonista é possível, preliminarmente, que sejam utilizados os demais meios de prova admitidos em direito, ou seja, os meios de prova trazidos pelo § 2° do art. 306 em consonância com o art. 167 do CPP que disciplina o seguinte: “Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta”.

Não há impeditivo também, a realização de exame de corpo de delito indireto em papeletas médicas de atendimento, caso em que seja necessário o socorro de condutor de veículo à um hospital para atendimento de urgência.

Outro aspecto que merece ser suscitados acerca de tais meios de prova para aferição da embriaguez é a necessidade ou não de normatização do CONTRAN sobre o tema.

Pauto meu entendimento que, com exceção do exame clínico, os demais meios de prova devem ser normatizados pelo CONTRAN, uma vez que determinados sinais não são inerentes, exclusivamente, à embriaguez, por exemplo.

Neste sentido, como uma testemunha poderá aferir se um agente está sob a influência de maconha, por exemplo, uma vez a condução do veículo automotor sob a influência de qualquer droga acarreta o crime em tela.

Não devemos ser levianos e interpretar o tipo penal pela metade, ou seja, apenas sob o ponto de vista de embriaguez. Sendo assim, ainda que não haja regulamentação específica do CONTRAN sobre o tema (cabe lembrar que há a regulamentação 206/06 sobre o tema – que disciplina parcialmente o tema em questão), devemos aplicar a nova lei sob o ponto de vista da estrita legalidade.

4 – CONCLUSÃO

Não há duvidas que a intenção do legislador foi a melhor possível, e que a lei visa uma diminuição nos acidentes de trânsito com vítimas fatais. A grande questão é que os aplicadores do direito devem pautar-se na estrita legalidade para a aplicação da legislação, bem como, mais do que tudo, na observância de princípios constitucionais.

Por óbvio que não deve ser admitido, em nenhuma hipótese, a ingestão de bebida alcoólica, bem como o uso de substâncias psicotrópicas antes da condução de veículo automotor, uma vez que este pode se tornar instrumento de crime.

O que não se pode fazer é aplicar a nova legislação com a mesma rapidez e ausência de raciocínio como se deu para sua aprovação, ou seja, “a toque de caixa”. É necessário muita perspicácia no dia-a-dia, principalmente para os Delegados de Polícia, que se deparam com uma lei nova, de imediata aplicação, sem que tal esteja totalmente regulamentada. Para nós, primeiros interpretes da lei, ficamos entre a cruz e a espada, ou seja, entre a crítica da imprensa nos casos de aplicação da lei conforme o direito e a glória de realizar prisões infundadas para satisfazer a ânsia de todos por punição.

Devemos lembrar que não cabe à polícia punir o agente delitivo, mas sim ao poder judiciário, nada impede que o Delegado de Polícia se abstenha de lavrar o flagrante nos casos de embriaguez ao volante (em termos genéricos), mas adote medidas administrativas que impossibilitem nova condução do agente, tal como a medida de suspensão da permissão ou da habilitação para a condução de veículo automotor prevista no artigo 294 do CTB.

Portanto, a aplicação de qualquer lei deve ser realizada pelos interpretes e estudiosos do Direito, e não pela opinião pública massificada pela imprensa, mas não podemos esquecer que a opinião é algo que está presente intrinsicamente em cada um e que deve ser respeitada.

RAPHAEL ZANON DA SILVA – DELEGADO DE POLÍCIA DO ESTADO DE SÃO PAULO – PÓS GRADUADO EM DIREITO PÚBLICO PELA FDDJ – ESPECIALISTA EM DIREITO PROCESSUAL PENAL PELA EPM/SP.

segunda-feira, 3 de dezembro de 2012

Relatório IP

Prezados, segue relatório de IP feito por mim no 22° DP para sugestões e críticas.

RELATÓRIO FINAL DE INQUÉRITO POLICIAL

REF.: IP 380/12

AUTOR: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

VÍTIMA: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

ILÍCITO PENAL: art. 299 do CP

MM JUIZ DE DIREITO

DOS FATOS

Foi requisitada a instauração de Inquérito Policial pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Família e Sucessões do Foro de São Miguel Paulista, Dr. Zary de Oliveira Costa Filho em desfavor da suposta autora do crime de falsidade ideológica (art. 299 do CP) por utilizar o patronímico de seu ex-cônjuge após a averbação de alteração do nome em seu registro de casamento.

Instaurado o Inquérito Policial em 05 de Maio de 2012 com base em peças de informação extraídas do processo n° 0023450-74.2011.8.26.0005, remetidas por ofício, a Autoridade Policial deu início às investigações.

A averiguada é divorciada de seu ex-cônjuge, como demonstra os documentos às fls. 23 do presente procedimento, sendo que desde o ano de 1992 houve a averbação definitiva junto a certidão de casamento da averiguada e da vítima, afim de que retirasse o patronímico de seu marido de seu nome.

Constatou-se que vítima houvera ingressado com ação cível pleiteando obrigação de fazer cumulado com pedido liminar (11.08.2011) objetivando que sua ex-cônjuge retira-se de seu nome civil o antigo nome de casada. Declarou a vítima que a suposta autora da prática do presente crime “(...) continua a contrair dívidas, realizar financiamentos e demandar judicialmente com seu antigo nome, motivos mais que suficientes para causar temor ao autor (...)” – fls. 09.

Comprovou que a averiguada continuara a ostentar o nome de casada com a juntada de conta de luz em nome dela (fls. 24) e com a cópia de seu documento de identidade (fls. 25).

Com relação à ação cível, em 10.10.2011, foi extinta sem julgamento do mérito, uma vez que o MM Juiz entendeu não ser questão que de competência cível, mas sim criminal.

Conforme consta neste procedimento, fls. 35, a averiguada providenciou 2ª via de seu RG na data de 29.03.2001, sendo que ainda ostentava o patronímico de seu ex-cônjuge em seu nome.

Intimada para prestar Declarações (fls. 46), a vítima alega que somente teve conhecimento de que a averiguada continuara com a utilização de seu patronímico em 2010, época em que a averiguada ingressou com ação pleiteando alimentos para sua filha, que é portadora de necessidades especiais.

Intimada a averiguada para prestar declarações (fls. 67), devidamente assistida por sua advogada, declarou que tinha ciência da necessidade de retirar o patronímico de seu marido de seu nome, porém entendia que não haveria problema em manter seu nome como antes. Declarou também que em nenhum momento contraiu dívida objetivando prejudicar interesse de terceiro, bem como, após orientação de sua advogada, providenciou nova via de RG sem que constasse o patronímico de seu marido (fls. 68).

DO DIREITO

Como é sabido, o nome é atributo da personalidade e serve para a individualização do ser humano, podendo ser alterado, dentre outros casos, pela alteração do estado civil. Ainda que a dissolução do vínculo conjugal realizou-se sob a égide do antigo Código Civil, vale a pena trazer à colação, a título de ilustração, as disposições do novo CC sobre o instituo em tela.

Dispõe o art. 1565, § 1° do CC/02:

“Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.

§ 1° Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu sobrenome do outro”

Da mesma forma, “o cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente (...)”, conforme estabelece o art. 1578 do CC/02.

Sob a ótica criminal, estabelece o art. 299 do CP:

“Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular”.

Para o finalismo, teoria esta adotada pela doutrina brasileira, toda a ação humana é movida a uma finalidade, portanto, ao lado da conduta encontra-se o lado subjetivo do agente (dolo), sendo necessário para a comprovação da pratica do crime doloso, além da conduta, o nexo de causalidade e o resultado.

Trata-se de crime formal, ou seja, dispensa a ocorrência de dano efetivo, sendo suficiente que o documento ideologicamente falso tenha potencialidade lesiva.

Para o tipo penal do art. 299 do CP, mais do que necessário a existência dolo, é a necessidade da existência do elemento subjetivo específico, consistente na vontade de “prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante”. Assim. Para Guilherme de Souza Nucci, “a falsificação que não conduza a qualquer desses três resultados deve ser considerada penalmente indiferente” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 2012. Pág. 119).

Nessa mesma ótica, encontra-se jurisprudência do TRF-04, no ACR 2006.72.12.000169-7 – SC:

“A caracterização do delito de falsidade exige, de forma concomitante, além da realização de algum dos verbos, o dolo, consistente na vontade, livre e consciente, de praticar algumas das condutas descritas no tipo, bem como o elemento subjetivo, que se caracteriza pelo fim de prejudicar direito (...)”.

Outro argumento doutrinário de interesse ó trazido na RT 525/349, o qual inexiste o crime quando a falsa ideia recai sobre documento (público ou verdadeiro) cujo conteúdo esta sujeito a fiscalização da autoridade.

Por fim, no que tange ao exame pericial, diversamente da falsidade material, não é cabível.

CONCLUSÃO

Conforme o recente Manual de Policia judiciária,

“(...) o relatório, peça técnica com forte conteúdo subjetivo, nada impedindo que nele sejam inseridos opiniões ou impressões pessoais, doutrinárias é até jurisprudenciais, determinando o juízo de valor da autoridade policial e que servem para indicar as razões do seu convencimento sobre o término do inquérito policial” (Manual de Polícia Judiciária. 6ª edição. 2012. Pág. 59).

Assim, após análise do conjunto probatório presente neste procedimento, bem como pelos fundamentos jurídicos expostos, não vejo conduta típica da averiguada, uma vez que não possível, durante a fase inquisitorial, verificar a existência de dolo em sua conduta. Poder-se-ia dizer, apenas, que fora negligente ao não providenciar a respectiva alteração em seu registro geral.

Outro aspecto de interesse é que o crime de falsidade ideológica, caso fosse verificada sua existência, teria se consumado na data da expedição do RG, ou seja, em 29.03.2001. Como a vítima não agiu dolosamente, em acordo com o entendimento desta autoridade, ao providenciar segunda via do RG, não se poderá falar em uso de documento falso, com relação a utilização deste documento na ação revisional, já que desconhecia a sua falsidade.

Com relação a eventual prejuízo, a vítima, Sr. xxxxxxxxxxxxx, sequer demonstrou qualquer resultado danoso a seu patrimônio ou outro bem jurídico penalmente tutelado pela conduta da averiguada, motivo pelo qual, com mais razão, o fato não merece tutela do direito penal, que é pautado, principalmente, pelo princípio da lesividade da conduta.

Diante do exposto, pela ausência de elemento subjetivo e por não lesar bem jurídico de terceiro não há que se falar em fato típico, sugerindo esta autoridade que o presente procedimento seja arquivado. Para tanto, remeto os autos ao MM Juiz para que abra vista ao Ministério Público para que tome as providências previstas no Código de Processo Penal brasileiro.

É o relatório

São Paulo, 30 de novembro de 2012

RAPHAEL ZANON DA SILVA

Delegado de Polícia

quarta-feira, 24 de outubro de 2012

Justificativa da aplicação do Princípio da Insignificância pelo Delegado de Polícia

A autoridade policial é o primeiro bastião de defesa dos direitos fundamentais. Essa condição gera diversos deveres. O principal, sem dúvida, é impedir que o agente seja privado injustamente da sua liberdade por conduta que, ao final do processo, não seja considerada criminosa.

Acredito que o andamento para ocorrência seja o seguinte:

terça-feira, 14 de agosto de 2012

Art. 218 do Código Penal - Comentários

ART. 218 – CORRUPÇÃO DE MENORES

É a modalidade de lenocínio cujo sujeito passivo é menor de 14 anos, espécie de vulnerável.

O verbo típico é o induzimento que se caracteriza por fazer surgir na mente do menor de 14 anos o intuito de satisfazer a lascívia de outrem, corrompendo, assim, a liberdade sexual do sujeito passivo.

Interessante que aquele que induz o menor de 14 anos a satisfazer a lascívia de outrem incorre no presente crime, desde que o terceiro não pratique as condutas descritas pelo art. 213. O terceiro que tem sua lascívia satisfeita, caso pratique ato sexual com o menor incorrerá em estupro de vulnerável, e o agente que induziu a vítima será partícipe de tal crime. Ocorre que, se o terceiro somente assiste o menor, sem, ao menos tocá-lo, não incorrerá em conduta típica alguma, restando, apenas, a punição do agente indutor.

Desta forma Rogério Sanches entende que “diferentemente do lenocínio comum, no art. 218, o ato a que o menor vulnerável é induzido a praticar não pode consistir em conjunção carnal ou atos libidinosos diversos da cópula normal, casos em que, ocorrendo sua prática efetiva, configurado estará o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), tanto para quem induz, tanto para quem deles participa diretamente” [1].

Por ser crime formal basta o induzimento para o crime se consumar, caso o menor satisfaça a lascívia de outrem, sem que haja contato físico, haverá mero exaurimento crime, que é um irrelevante penal.

Caso o agente induza vítima maior de 14 anos e menor de 18 anos a satisfazer a lascívia de outrem, incorrerá no crime previsto pelo art. 227, § 1° do CP (mediação para servir a lascívia de outrem). Se a vítima contar com mais de 18 anos caracterizar-se-á o crime do art. 227, “caput” do CP.

1. Art. 218 X ECA: entendemos que tal conduta não se confunde com o crime previsto pelo art. 244-B do ECA. Enquanto o primeiro diz respeito à corrupção sexual do menor, o segundo diz respeito à corrupção moral do menor, incidindo, também nos casos em que o menor tenha entre 14 e 18 anos de idade.

Gustavo Octaviano D. Junqueira vai além: “se o menor é induzido a praticar atos libidinosos sem o contato com terceiro (via Internet, por exemplo), para satisfazer a lascívia daquele que o induz? Não há estupro contra vulnerável, pois nenhum ato foi praticado com menor. Não há também o presente crime, pois o objetivo não satisfazer a lascívia de outrem, mas sim do próprio sujeito ativo (...). A única solução possível é a tipificação no art. 241-D, p. único, II do ECA” [2]

Ocorre que tal conduta, somente protege aquele menor de 12 anos, ou seja, criança, pela própria redação do “caput” do artigo, sendo que atípica será a conduta se a vítima contar com mais de 12 anos de idade e menos de 14 anos.

[1] CUNHA, Rogério Sanches. SILVA, Davi Castro. Código Penal para Concursos. 4° edição. 2011. Editora Juspodivm. Salvador. Pág. 418.

[2] JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Direito Penal. Coleção Elementos do Direito. 9° edição. RT. 2009. Pág. 274.