Julgamento sobre meios para atestar embriaguez de motorista é novamente interrompido

 

O julgamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que vai definir os meios de prova para atestar a embriaguez de motoristas foi novamente interrompido. Dos oito magistrados votantes na Terceira Seção, quatro já se manifestaram no sentido de que, à falta do exame de sangue e do etilômetro (bafômetro), outros meios de prova podem ser admitidos em juízo, de acordo com o voto do relator, ministro Marco Aurélio Bellizze. As posições podem ser alteradas até o fim do julgamento.

O ministro Sebastião Reis Júnior pediu vista dos autos, depois que foi contestada por dois ministros a validade deste processo como representativo de controvérsia repetitiva (a tese firmada no rito dos recursos repetitivos fixa parâmetros para a solução de outros recursos que tratem da mesma questão jurídica).

O julgamento, que começou no dia 8 de fevereiro, foi retomado com o voto da ministra Laurita Vaz. Ela acredita que o caso concreto relacionado ao processo em julgamento não deve ser considerado para fixação de uma tese repetitiva. No mesmo sentido se manifestou o ministro Og Fernandes, que defendeu, em questão de ordem, a remessa do recurso à Quinta Turma, para que continue tramitando em rito normal, não mais como recurso repetitivo.

No recurso interposto no STJ, o Ministério Público se opõe a uma decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, que beneficiou um motorista que não se submeteu ao teste do bafômetro. O motorista se envolveu em acidente de trânsito em março de 2008, quando a Lei Seca ainda não estava em vigor, e à época foi preso e encaminhado ao Instituto Médico Legal, onde um teste clínico atestou o estado de embriaguez.

Ação trancada

Denunciado pelo MP com base no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB), o motorista conseguiu o trancamento da ação penal sob a alegação de que não ficou comprovada a concentração de álcool exigida pela nova redação da norma trazida pela Lei Seca. O tribunal local entendeu que a lei nova seria mais benéfica ao réu, por impor critério mais rígido para a verificação da embriaguez, devendo por isso ser aplicada a fatos anteriores à sua vigência.

A ministra Laurita afirmou que a lei nova estabeleceu um patamar mínimo de teor alcoólico no sangue. “Por um lado, a lei nova trouxe critério objetivo, sendo mais branda porque, antes, qualquer limite caracterizaria o crime. Mas por outro lado, é mais gravosa, por dispensar o perigo concreto a outrem como requisito para caracterizar o tipo penal”, explicou.

Para a ministra, no caso concreto, que se deu antes da Lei Seca, a perícia não determinou o grau de embriaguez do acusado, o que torna inviável o prosseguimento da ação penal. “No caso, não se pode ultrapassar a barreira da ausência de justa causa, para discutir objetivamente se há concentração alcoólica no organismo do motorista no grau determinado por lei”, destacou em seu voto.

A ministra defende que a discussão da tese a ser aplicada a todo o país seja retomada no julgamento de outro recurso, a ser destacado no futuro para julgamento na Seção.

Prova pericial
O ministro Jorge Mussi votou na sequência e acompanhou o entendimento do relator. Ele afirmou que, como a lei indica uma série de medidas às quais o motorista suspeito de estar alcoolizado deveria se submeter, e não havendo hierarquia entre elas, aquelas que não demandassem intervenção corporal, que não exigissem a participação ativa do suspeito, seriam produzidas com garantia do direito ao silêncio.

O ministro considerou possível, diante dos indícios do crime de embriaguez ao volante, a submissão do motorista ao exame clínico, a ser feito por perito médico, “prova que reputo tão confiável quanto aquela produzida pelo exame de sangue ou o bafômetro”.
No caso em exame, a embriaguez foi atestada por médico legista do IML, o que, para o ministro é prova apta a preencher o elemento objetivo do tipo penal. Portanto, segundo ele, é plenamente viável o recebimento da denúncia e o prosseguimento da ação penal.

“A prova pericial não é o único meio para comprovar o estado de embriaguez. Até porque vige o livre convencimento do magistrado, e ele não está comprometido pela prova, devendo apenas declinar as razões do porquê de optar por tais e não outras. Caberá ao magistrado cotejar as provas existentes e decidir pelo cometimento ou não do crime”, concluiu o ministro.

Questão de ordem
O seguinte a votar, ministro Og Fernandes, propôs, em questão de ordem, que o recurso seja remetido para a Quinta Turma para julgamento sem os efeitos de recurso repetitivo. No seu entender, o recurso afetado à Seção não é representativo da controvérsia. Os fatos narrados no recurso ocorreram em data anterior à Lei Seca e o motorista não se negou a fazer o teste do bafômetro (o teste não era exigido à época). “Estaríamos fixando uma tese jurídica incapaz de incidir sobre o caso concreto”, advertiu.

Com o relator, já votaram os ministros Gilson Dipp, Jorge Mussi e o desembargador convocado Vasco Della Giustina. O desembargador convocado Adilson Macabu entende que a tese repetitiva deve admitir apenas o exame de sangue e o bafômetro para caracterização da embriaguez. A retomada do julgamento está prevista para 28 de março, quando a Seção volta a se reunir.

 

http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=105047

Disposições Gerais sobre a lei 9.034/95

(O presente texto será apresentado como parte do trabalho de conclusão do terceiro módulo pelo aluno Raphael Zanon da Silva no 6° curso de Pós graduação em Direito Processual Penal na EPM - SP)

 

1. Das Disposições Gerais
1. Da identificação Criminal Obrigatória

Alude o art. 5°, LVIII da CF que “o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal”. Ocorre que, por ser norma de eficácia contida produz efeitos imediatos, porém pode ter seu alcance limitado.

E foi justamente sua limitação que o art. 5° da lei 9.034/95 fez ao determinar que todos aqueles envolvidos em organização criminosa deveriam ser identificados criminalmente, independentemente de sua identificação civil.

A identificação criminal consiste, conforme a novel legislação sobre o assunto (lei 12.037/09), na identificação datiloscópica e na identificação fotográfica. A presente lei de identificação criminal revogara a lei 10.054/00 que versava sobre o mesmo tema.

A própria legislação anterior (lei 10.054/00) já levantara posição jurisprudencial no sentido de revogação do art. 5° da lei 9034/95, vez que estabelecia em seu art. 3° rol taxativo de possibilidade de identificação do civilmente identificado.

Neste sentido o RHC 12968/DF de 05.08.2004, de relatoria do Min. Felix Fischer:

“PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 4º DA LEI Nº 7.492/86 E ARTS. 288 E 312, DO CÓDIGO PENAL. IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL DOS CIVILMENTE IDENTIFICADOS. ART. 3º, CAPUT E INCISOS, DA LEI Nº 10.054/2000. REVOGAÇÃO DO ART. 5º DA LEI Nº 9.034/95.

O art. 3º, caput e incisos, da Lei nº 10.054/2000, enumerou, de forma incisiva, os casos nos quais o civilmente identificado deve, necessariamente, sujeitar-se à identificação criminal, não constando, entre eles, a hipótese em que o acusado se envolve com a ação praticada por organizações criminosas. Com efeito, restou revogado o preceito contido no art. 5º da Lei nº 9.034/95, o qual exige que a identificação criminal de pessoas envolvidas com o crime organizado seja realizada independentemente da existência de identificação civil”.

            Desta forma, e diante da já revogação do presente artigo pela antiga lei de identificação criminal, nada mais fez o legislador do que afirmar a presente revogação do artigo, vez que não fez mencionar no art. 3° da nova lei a possibilidade de identificar criminalmente o agente que faz parte de organização criminosa.

2. Da Delação Eficaz ou Premiada

Estabelece o art. 6° da lei 9.034/95 que “nos crimes praticados em organização criminosa, a pena será reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços), quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria”.

Trata-se de causa obrigatória de diminuição da pena, um direito público subjetivo do agente que deve variar de acordo com o maior ou menor grau de contribuição causal para o esclarecimento da infração.

Para Nucci, “significa a assunção pessoal da prática de um crime, buscando narrar às autoridades competentes, a título de colaboração, porém com a intenção de auferir algum benefício, quem são os comparsas e colaboradores” [1].

Ressalta-se que a colaboração tem que ser eficaz, vez que sua ineficácia ensejaria o não esclarecimento de infrações e sua autoria.

3. Vedação à Liberdade Provisória

A Constituição Federal traz em seu art. 5°, LVII o princípio da presunção de inocência ou não culpabilidade, como chamado por alguns doutrinadores. O Presente princípio evidencia que somente após o trânsito em julgado da sentença é que se poderá considerar alguém culpado ou não.

Desta forma, o agente criminoso somente poderá ser levado ao cárcere cautelarmente, ou seja, se presentes os requisitos dos artigos 312 e 313 do CPP.

Como mera citação, parte do STJ e do STF, mas não de forma pacífica, que somente nos casos de cometimento de crimes hediondos e equiparados é que há a vedação a liberdade provisória, vez que a própria Constituição Federal ao vedar a fiança para tais crimes impossibilita, indiretamente, a liberdade provisória sem fiança e, sendo assim, fica obrigatório ao Juiz substituir a prisão em flagrante pela prisão preventiva.

Outra parte dos Tribunais Superiores entendem que a prisão preventiva obrigatória caracteriza violação ao princípio constitucional do estado de inocência, vez que tal prisão obrigatória inviabiliza a observância dos requisitos para sua decretação, quais seja, o fumus boni iuris  e o periculum in mora.

Com bem coloca Capez,

“a própria Constituição Federal, ao prever a prisão em flagrante (art. 5°, LXI) deixa clara a possibilidade de prisão antes da condenação definitiva. Bem diferente, no entanto, é proibir de antemão toda e qualquer liberdade provisória, independentemente de estarem presentes os requisitos da tutela cautelar, apenas porque o agente está sendo acusado ou investigado pela prática de um determinado ilícito penal” [2].

Por óbvio que o agente integrante de organização criminosa, ou aqueles que cometa crimes hediondos e equiparados possuem todos os requisitos para que haja a privação da liberdade até o julgamento do processo. Porém, não pode o legislador suprir a imparcialidade e a necessidade de apreciação jurisdicional acerca da concessão ou não da Liberdade Provisória dos criminosos.

Sobre o tema, interessante trazer acórdão proferido pelo STF acerca da possibilidade, inclusive de aplicar medidas cautelares diversas da prisão à agente que tenha participação em organização criminosa - HC 106446 / SP - Relator p/ Acórdão:  Min. DIAS TOFFOLI Julgamento:  20/09/2011 - Órgão Julgador:  Primeira Turma:

“EMENTA Habeas Corpus. Processual Penal. Prática de ilícitos penais por organização criminosa denominada Primeiro Comando da Capital (PCC), na região do ABC paulista. Paciente incumbida de receber e transmitir ordens, recados e informações de interesse da quadrilha, bem como auxiliar na arrecadação de valores. Sentença penal condenatória que vedou a possibilidade de recurso em liberdade. Pretendido acautelamento do meio social. Não ocorrência. Ausência dos requisitos justificadoras da prisão preventiva (art. 312 do CPP). Última ratio das medidas cautelares (§ 6º do art. 282 do CPP - incluído pela Lei nº 12.403/11). Medidas cautelares diversas. (...) Aplicabilidade à espécie, tendo em vista o critério da legalidade e proporcionalidade. Paciente que, ao contrário dos outros corréus, não foi presa em flagrante, não possui antecedentes criminais e estava em liberdade provisória quando da sentença condenatória. Substituição da prisão pelas medidas cautelares diversas (Incisos I a III do art. 319 do CPP). Ordem parcialmente concedida. (...) 2. Considerando que a prisão é a última ratio das medidas cautelares (§ 6º do art. 282 do CPP - incluído pela Lei nº 12.403/11), deve o juízo competente observar aplicabilidade, ao caso concreto, das medidas cautelares diversas elencadas no art. 319 do CPP, com a alteração da Lei nº 12.403/11.. 4. Na espécie, o objetivo que se quer levar a efeito - evitar que a paciente funcione como verdadeiro pombo-correio da organização criminosa, como o quer aquele Juízo de piso -, pode ser alcançado com aquelas medidas cautelares previstas nos incisos I a III do art. 319 do CPP em sua nova redação. 5. Se levado em conta o critério da legalidade e da proporcionalidade e o fato de a paciente, ao contrário dos outros corréus, não ter sido presa em flagrante, não possuir antecedentes criminais e estar em liberdade provisória quando da sentença condenatória, aplicar as medidas cautelares diversas da prisão seria a providência mais coerente para o caso. 6. Ordem parcialmente concedida para que o Juiz de origem substitua a segregação cautelar da paciente por aquelas medidas cautelares previstas nos incisos I a III do art. 319 do Código de Processo Penal”.

4. Impossibilidade de Recorrer em Liberdade

Diante do já debatido tema acerca da possibilidade de concessão de Liberdade Provisória com relação aos integrantes de organização criminosa, é possível concluir que o art. 9° da lei 9.034 não possui mais aplicação.

Necessário que haja justificação da autoridade judiciária pela manutenção ou não do agente em cárcere de natureza cautelar, bem como a sua colocação em cárcere se respondendo processo em liberdade.

Com as alterações ocorridas pelo advento da lei 12.403/11 a prisão cautelar, especificamente a prisão preventiva, foi entendida pelo legislador como “ultima ratio”, vez que há a possibilidade de aplicação das medidas cautelares antes de ser decretada a privação cautelar da liberdade.

O fundamento jurisprudencial já foi trazido no acórdão proferido no HC 106446/SP (acórdão mencionado no tópico anterior), sendo que é necessário observar o escalonamento trazido pela novel lei e, em último caso, determinar a prisão cautelar do agente.

Como já dito, aquele preso em flagrante por cometer crimes através de organização criminosa deve ser mantido em cárcere, vez que estão presentes os requisitos necessários para a decretação da prisão preventiva. Ao contrário, àqueles que não foram detidos em flagrante é incondicional a presença de tais requisitos, bem como a prisão preventiva tem que ser necessária e adequada, sob pena de caracterizar constrangimento ilegal do indiciado/acusado.

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[1] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 4ª ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2009. Pág. 287.

[2] CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial simplificada. 7ª ed. São Paulo. Saraiva. 2011. Pág. 196.

Conceito de Crime Organizado no Ordenamento Jurídico Brasileiro

(O presente texto será apresentado como parte do trabalho de conclusão do terceiro módulo pelo aluno Raphael Zanon da Silva no 6° curso de Pós graduação em Direito Processual Penal na EPM - SP)

Trazendo ao ordenamento jurídico brasileiro questões relativas ao crime organizado, a lei 9034/95 não conceitua o presente tema.

A ausência de um conceito legal trouxe insegurança jurídica quanto à sua aplicabilidade uma vez que, em sua redação original, definia crime organizado como quadrilha ou bando que praticassem crime. Surgia então a dúvida: qual o destinatário da lei? Quadrilha ou bando ou organizações criminosas?

Diante deste impasse surgiram duas correntes acerca do tema: a primeira, mais rigorosa, entendia que a lei em questão se aplicava a qualquer espécie de quadrilha ou bando; já a segunda, conservadora, entendia que para configurar organização criminosa seria necessário que houvesse um “algo a mais” na quadrilha ou bando.

Em 2001, o legislador, tentando solucionar a divergência doutrinária, alterou o art. 1° da lei 9034/95 com a edição da lei 10.217/2001, ampliando o objeto da lei para alcançar não apenas a quadrilha ou bando, mas também as “organizações ou associações criminosas de qualquer tipo” que cometam ilícitos penais.

No mesmo sentido de ausência de conceituação legal, continuou o legislador que apenas aumentou o âmbito de aplicação legal, mas em nada auxiliou em determinar de forma específica o que vem a ser organização criminosa.

Doutrinariamente me parece mais adequada o conceito trazido por Luiz Flávio Gomes, uma vez que é, sem dúvida o mais abrangente. Em suma:

“A quadrilha ou bando constitui o arcabouço mínimo para a existência da organização criminosa, o seu requisito básico. Entretanto, além desse elemento estrutural é necessário estar presente, pelo menos, três dentre as seguintes características: a) Previsão de acumulação de riqueza indevida; b) Hierarquia estrutural; c) Planejamento de tipo; d) Uso de meios tecnológicos sofisticados; e) Divisão funcional de atividades; f) Conexão estrutural com o Poder Público; g) A oferta de prestações sociais; h) Divisão territorial das atividades ilícitas; i) Alto poder de intimidação; j) Real capacidade para a fraude difusa; e k) Conexão local, regional, nacional ou internacional com outras organizações” [1].

a.       A Convenção de Palermo – Decreto n° 5015/2004

O ordenamento jurídico brasileiro admite a incorporação de tratados e convenções internacionais no sistema jurídico brasileiro. No que atine à incorporação de tratados internacionais que não versam sobre Direitos Humanos a doutrina é pacífica ao entender que tais normas ingressam no ordenamento jurídico brasileiro com “status” de lei ordinária. Neste sentido, Pedro Lenza “(...) tratados e convenções internacionais de outra natureza: têm força de lei ordinária” [2].

Desta forma, tendo o Brasil ratificado a Convenção de Palermo, que trata das formas de cooperação e promoção entre os países signatários para prevenir e combater mais eficazmente a criminalidade organizada transnacional, incorporou com “status” de lei ordinária a definição de crime organizado, trazida no art. 2° da Convenção:

“a) Grupo criminoso organizado - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material”.

            Capez, então, ensina que “(...) o conceito é um pouco vago, pois a Convenção exige que a organização esteja formada ‘há algum tempo’, sem definir com precisão quanto. De qualquer modo, certamente todos os dispositivos das leis 9.034/95 e 10.271/2001 passam a ter incidência sobre os grupos com as características acima apontadas” [3].

            Reforçando a existência da definição de crime organizado no ordenamento jurídico brasileiro o STJ vem mantendo o posicionamento pela existência, como se pode ver no HC 171912/SP – Min. Gilson Dipp – 13.09.2011:

“II. A conceituação de organização criminosa se encontra definida no nosso ordenamento jurídico pelo Decreto 5.015, de 12 de março de 2004, que promulgou a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional - Convenção de Palermo, que entende por grupo criminoso organizado, "aquele estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material".

            Portanto, impossível falar que inexiste conceituação de organização criminosas no ordenamento jurídico brasileiro, bem como corrobora para tal a doutrina, que auxilia na interpretação dos conceitos trazidos pela incorporação da Convenção.

            Questão interessante que merece ser discutida é a possibilidade de alcance da lei às contravenções penais praticadas por organizações criminosas, mais especificamente a contravenção do “jogo do bicho”.

            O artigo 2 da Convenção de Palermo é auto explicativo ao definir “infração grave” (requisito da organização criminosa) como: “ato que constitua infração punível com uma pena de privação de liberdade, cujo máximo não seja inferior a quatro anos ou com pena superior”.

            Ainda que haja a conceituação de infração grave na Convenção de Palermo, Capez entende ser possível a aplicação da lei 9.034/95 nos casos de cometimento da Contravenção Penal citada, uma vez que “(...) a nova redação não fala mais em crime praticado por quadrilha ou bando, mas em ilícitos, razão pela qual ficam alcançadas todas as contravenções penais” [4].

            Analisando jurisprudências do STJ é possível notar que o “jogo do bicho” nunca ocorre como única infração penal praticada, sempre estando acompanhada por alguma infração grave, nos moldes da Convenção de Palermo.

            Assim, apesar da ausência de julgamentos nos Tribunais Superiores sobre a possibilidade de caracterização de organização criminosa que somente pratique a contravenção penal de “jogo do bicho”, corroboro com o entendimento trazido por Fernando Capez, uma vez que a gravidade da infração não pode ser apenas mensurada pela pena cominada, mas sim, também, pela lesão ocasionada à sociedade.

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[1] GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Crime Organizado: enfoque criminológico, jurídico e político-criminal. 2 ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 1997. Pág. 92 a 98.

[2] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15ª ed. São Paulo. Saraiva. 2011. Pág. 550.

[3] CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial simplificada. 7ª ed. São Paulo. Saraiva. 2011. Pág. 178.

[4] CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial simplificada. 7ª ed. São Paulo. Saraiva. 2011. Pág. 179.

Abordagem critica e jurídica do caso BBB 12

            É de conhecimento de todos que o programa Big Brother é sinônimo de fetichismo, voyerismo e promiscuidade. Dentro de tais qualidades, dentre outras, um caso de grande repercussão surgiu.

            Como sempre, debaixo do edredom fatos notórios acontecem, afinal, para a mídia e para a sociedade brasileira o que mais interessa são as cenas quentes que podem ocorrer no programa. É claro que nenhum espectador se preocupa com aspectos sociológicos de convivência em grupo dos participantes.

            Diante disto, devo aqui tecer breves comentários do caso Daniel X Monique, que se deu debaixo do edredom e em frente às câmeras.

            Inicialmente, já que não tenho acesso ao contrato dos participantes, cabe ressaltar até que ponto é possível violar a vida privada e a intimidade do cidadão. Será que o direito constitucionalmente assegurado pelo art. 5°, X da Constituição Federal é disponível? Até que ponto o cidadão poderá abrir mão de um direito?

            Ora, não se pode afirmar que nenhum direito assegurado pela Constituição Federal é absoluto, haja vista que nem mesmo a própria vida o é. Outro ponto a salientar no que diz respeito especificamente à intimidade é a possibilidade de violação do sigilo das comunicações telefônicas, por exemplo, permitida pelo art. 5°, XII da nossa Lei maior.

            José Afonso da Silva já difere a intimidade da privacidade, entendendo, que a própria Constituição já faz tal distinção. Para o autor, citando René Ariel Dotti “(...) a intimidade se caracteriza como a esfera secreta da vida do indivíduo na qual este temo poder legal de evitar os demais”.

            Sendo assim, nota-se, que a intimidade é algo além da privacidade, ou seja, a intimidade, é algo interno ao ser humano, enquanto a privacidade liga-se às relações externas de alguém com o meio social de maneira não pública.

            Fica aqui apenas uma exposição para reflexão acerca da intimidade, privacidade e disponibilidade em prol de um jogo e ambições financeiras, já que “vale tudo por 1 milhão de reais”.

            Tendo em vista esta breve introdução, gostaria de discutir algo ligado à área do Direito Penal e do Direito Processual Penal.

            Como acompanhamos, (não farei menções já que o fato é notório) foi instaurado inquérito policial para a apuração do crime de estupro de vulnerável. De ressaltar que, com a alteração legislativa trazida pela lei 12.015/09 o crime de estupro de vulnerável é promovido através de ação penal pública incondicionada e, desta forma, fez bem a autoridade policial em instaurá-lo de ofício.

            Caracteriza-se este crime pois a vítima, em uma das situações descritas pelo tipo penal, impossibilitada de oferecer resistência é “abusada sexualmente” pelo autor. De notar, também, com a redação nova trazida pela lei 12.015/09, a conduta, não necessariamente, deva ser realizada através de uma conjunção carnal, podendo caracterizar o crime uma mera “apalpadela nas nádegas”, por exemplo.

            Ocorre que, em acordo com o que foi veiculado pela imprensa nítida são as imagens de que ato diverso da conjunção carnal houve (sendo que deste a vítima se lembra), não se sabendo se realmente houve a conjunção carnal (ato que a vítima não sabe se houve).

Diante disto, o Delegado de Polícia requisitou exame de corpo de delito para verificar a real existência da conjunção carnal, caso em que, se constatada, estaria comprovada a materialidade dos fatos, já que a vítima, por estar supostamente desacordada, não se lembrava de tal acontecimento.

Ocorre que a suposta vítima do crime de estupro se recusou a fazer o exame de corpo de delito para a comprovação de conjunção carnal.

            Desta forma, trago aqui duas indagações: o consentimento da vítima para a realização de ato sexual deve ocorrer durante toda a prática do ato? É possível a vítima de um crime se recusar a prestar auxílio ao Estado na busca do exercício do “jus puniendi”?

            Diante da primeira pergunta acredito que tal consentimento deve se dar durante todo o ato sexual, mas não somente em seu início. Desta forma, se concluir pelo sono repentino da “brother”, será o “brother” responsabilizado pelo crime em tela, qual seja, o de estupro de vulnerável, já que em determinado momento da prática do ato não mais havia consentimento da vítima, por estar ela em estado de vulnerabilidade.

            A segunda questão merece maior atenção. Neste ponto, acredito que, o interesse público se sobrepõe ao interesse da vítima em não querer produzir provas. O famoso princípio da “não produção da prova contra si” somente se aplica ao suspeito/indiciado/acusado e não à vítima.

            A busca da famigerada “verdade real” e da aplicação de um devido processo legal diante do princípio acusatório depende de toda prova necessária para lastrear eventual condenação ou absolvição.

            Desta forma, estabelece o artigo 201 do CPP: “Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações. § 1° Se, intimado para este fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade”.

            Entendo que não pode o ofendido não querer produzir provas contra o suspeito/indiciado/acusado, tendo em vista que o interesse público da apuração criminal se sobrepõe ao direito individual do ofendido, ainda que o exame pericial revele questões íntimas da vítima.

            Quanto à intimidade, como já mencionada, não é direito absoluto, ainda mais sendo alguém que pratica determinadas condutas impróprias no programa tratado. Na verdade a intimidade me parece não ser mais um direito, mas apenas uma palavra jogada em texto legal.

            Para findar o assunto, a “brother” tem o dever de abrir mão de seu não querer colaborar com o Estado em prol do interesse público, realizando o exame de corpo de delito, sob pena do crime de desobediência.

            Não quero dizer que a realização do exame para a constatação da conjunção carnal resolverá a questão, já que, como exposto, o crime de estupro não mais se resume a conjunção carnal, porém ajudará e muito na conclusão do inquérito policial.

            Por fim, gostaria da fazer uma simples menção com relação à responsabilidade penal daqueles responsáveis pelas imagens, em tempo real, do programa.

            Ora, partindo do pressuposto de que houve um crime, é possível questionar a responsabilidade penal dos responsáveis em acordo com o art. 13, § 2° do Código Penal que traz a responsabilidade da omissão.

            Acredito ser possível, já que, havendo o crime, tais funcionários podiam e deviam agir para impedir o resultado nos moldes do art. 13, § 2°, ‘b’ “de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado”.

            Vejamos sobre outra ótica. Se um “brother”, com uma faca na mão e com “animus necandi” começasse a agredir outro participante da casa poderiam os funcionários atuar como espectadores da prática criminosa? Com certeza não, e se assim atuassem responderiam pela omissão.

            No mais, gostaria de deixar a crítica ao programa em questão, inapropriado por sinal, cuja restrição de horário e de faixa etária não se adequam ao proposto atualmente. Cada vez mais as empresas de televisão apelam por ibope e necessário traçar um limite jurídico para isso.

            Não me refiro à censura, mas sim ao limite da moral e bom senso, que devem se sobrepor aos anseios financeiros das empresas televisivas.

Redução da Maioridade Penal

Estabelece o art. 228 da Constituição Federal que “são penalmente inimputáveis os menores de 18 anos, sujeitos às normas da legislação especial”. No mesmo sentido versa o art, 27 do Código Penal que traz a sua não aplicação àqueles, menores de 18 anos, que praticarem condutas tuteladas por este diploma legal.

A grande polêmica do tema não se dá com relação à questão de ser ou não reduzida a menoridade penal do art. 228 da CF, mas sim em tal regra ser ou não uma cláusula pétrea.

Estabelece o artigo 60, § 4° da CF limitações materiais aos objetos de emendas constitucionais. Ocorre que o art. 60, § 4° da CF não traz um rol exaustivo de limitações às emendas constitucionais, havendo também clausulas pétreas implícitas no bojo da Constituição Federal.

Neste aspecto, interessante trazer ao debate o entendimento de José Afonso da Silva sobre a existência de clausulas pétreas implícitas no bojo da Constituição Federal brasileira:

“(...) é claro que o texto não proíbe apenas emendas que expressamente declarem ‘fica abolida a federação ou a forma federativa de Estado’, ‘fica abolido o voto direito’ (...). A vedação atinge a pretensão de modificar qualquer elemento conceitual da Federação, ou de comunicação, ou outro direito e garantia individual (...)” [1].

Dentro de tal entendimento há duas posições acerca da admissibilidade do art. 228 da CF como sendo uma clausula pétrea implícita ou não.

Neste aspecto, corroboro com o entendimento trazido por Guilherme de Souza Nucci, negando o caráter de cláusula pétrea do art. 228 da CF.

           Ora, levando em consideração o ensinamento trazido por José Afonso da Silva, a modificação do art. 228 da CF não implica em violação indireta a nenhuma das clausulas pétreas apontadas pelo art. 60, § 4° da CF. Neste sentido, Nucci entende que

“(...) temos dois pontos a destacar. Em primeiro lugar não se encontra o dispositivo no Título II (Dos direitos e Garantias Fundamentais), Capítulo I (Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos) da Constituição Federal. Insere-se, como vontade do constituinte, no Título VIII (Da Ordem Social), Capítulo VII (Da Família, Da criança, Do Adolescente e do Idoso). Formalmente, pois, não é direito ou garantia fundamental. Em segundo lugar, poder-se-ia dizer que se trata de direito fundamental deslocado de seu contexto natural (art. 5° da CF). Para que isso fosse possível, segundo nos parece, deveria ser considerado um direito ou garantia humana fundamental de conteúdo material, vale dizer, universalmente aceito como tal. (...)” [2].

Ademais, pode-se notar que a idade de responsabilização penal varia de país para país, bem como estabelece o art. 1° da Convenção sobre os Direitos da Criança que “Para efeitos da presente Convenção considera-se como criança todo ser humano com menos de dezoito anos de idade, a não ser que, em conformidade com a lei aplicável à criança, a maioridade seja alcançada antes”.

No momento não se deve adentrar à discussão acerca da divisão feita pela legislação brasileira entre criança e adolescente, mas sim a questão de que a própria Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança menciona que a maioridade pode ser alcançada antes dos 18 anos de idade, caso o país queira.

É cabível mencionar que a Convenção em questão é um Tratado Internacional que versa sobre direitos humanos, e como ingressou no ordenamento jurídico anteriormente à Emenda Constitucional 45/05 possui caráter supra legal.

Neste sentido, embora não tenha o condão de alterar o art. 228 da CF, é possível interpretar que há norma de caráter supra legal no ordenamento jurídico brasileiro que estabelece a possibilidade de redução da maioridade prevista no art. 228 da CF, o que corrobora para o entendimento de que o presente artigo não se refere à uma clausula pétrea implícita.

Ora, se “a imputabilidade é a capacidade do ser humano de discernir entre o certo e o errado e, assim fazendo, optar, livremente, pelo caminho lícito ou do ilícito” [3], qual a diferença entre um adolescente que completará 18 anos no dia seguinte a prática de uma infração penal para um adulto que acabara de adquirir a maioridade?

Neste aspecto, inúmeras são as possibilidades de redução da maioridade penal. Não é possível que seja presumido o desenvolvimento mental incompleto de um ser humano diante da evolução das trocas de informações presentes em um mundo globalizado.

A legislação infraconstitucional adota, como regra, o critério biopsicológico para aferir a culpabilidade, ou seja, nas palavras Gustavo O. Diniz Junqueira

“para que haja inimputabilidade é preciso causa e conseqüência, ou seja, além de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (causa), é preciso que o sujeito não tenha ao tempo da ação ou da omissão condições de compreender o caráter ilícito do que faz e portar-se de acordo com tal entendimento (conseqüência)” [4].

Neste sentido, é possível, inclusive, diminuir a maioridade penal, vinculando aos menores de 18 anos (imputáveis penalmente) a necessidade de um exame de maturidade, já que, há maiores de 18 anos imaturos e menores de 18 anos maduros o suficientes para ingressar em organizações criminosas.

Outro aspecto interessante se relaciona à política Criminal. Conforme dados consolidados do Departamento Penitenciário Nacional [5], em Dezembro de 2009 o país possuía 294.684 (duzentas e noventa e quatro mil seiscentos e oitenta e quatro) vagas no sistema penitenciário, sendo a população carcerária de 473.626 (quatrocentos e setenta e três mil seiscentos e vinte e seis) presos, ou seja, o sistema penitenciário comportava, em 2009, 60,72 % a mais de presos do que a quantidade de vagas.

            Sendo assim, como política criminal, tal redução da maioridade acabaria aumento ainda mais o índice de encarcerados no sistema prisional, o que não beneficiaria as estatísticas do Governo.

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[1] SILVA. José Afonso da. Curso de Direito Constitucional. São Paulo. Ed. Malheiros. 2006. Pág. 67.

[2] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais comentadas. São Paulo. Editora RT, 2009. Pág. 233/234.

[3] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais comentadas. São Paulo. Editora RT, 2009. Pág. 234.

[4] JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Direito Penal. Coleção Elementos do Direito. 9° edição. RT. 2009. Pág. 99.

[5]http://portal.mj.gov.br/depen/data/Pages/MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068B1624D28407509CPTBRIE.htm - acesso em 06.12.11

Direito ao silêncio e não autoincriminação (art. 5°, LXIII)

Tem sua origem no Direito Penal antigo e não só permite que o acusado permaneça em silêncio durante toda a investigação e em juízo, como impede que seja coagido a produzir ou, até mesmo a contribuir com a formação de prova contra o seu interesse. Tem sua máxima na expressão latina “nemo tenetur se detegere”.

A partir deste princípio constituciona,l que deve ser assegurado em todas as fases da persecução penal, surgiram algumas questões contraditórias, tais como as questões ocorridas por força da aplicação do art. 186 do CPP (interrogatório) e do art. 7° do mesmo diploma legal (reconstituição do crime).

Estabelece o art. 186 do CPP: “Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas”.

O interrogatório é autêntico meio de defesa, pautando-se na questão da auto defesa do acusado, permitindo que este influa direta e pessoalmente no convencimento do Juiz, sendo, porém, renunciável pelo acusado.

Neste caso entende-se que o interrogatório é dividido em duas partes, o interrogatório de qualificação, o qual versa sobre a pessoa do acusado; e interrogatório de mérito, que versa sobre o fato constitutivo da acusação.

Importante mencionar que o direito ao silêncio, bem como a possibilidade do acusado mentir, decorrem do direito de defesa, não alcançando o interrogatório de qualificação, resultando, então, na não aplicação do art. 5°, LXIII ao interrogatório de qualificação, sendo tal princípio relativizado. Neste ponto, caso o acusado silencie sobre sua identificação restará a contravenção penal do art. 68 da LCP (recusa de dados sobre sua própria identidade ou qualificação) ou, caso o acusado minta sobre sua identidade para obter vantagem ou para causar dano a outrem restará configurado o crime de falsa identidade, art. 307 do CP. (Há recente acórdão do STJ suspendendo, nos Tribunais, todas as causas condizentes com a aplicação do art. 307 – a tendência é considerar que não configura crime).

Com relação à reconstituição do crime prevista pelo art. 7° do CPP é esmagadora a jurisprudência no sentido de que o indiciado não tem o dever de comparecer à reprodução simulada, tendo em vista o princípio da não produção de provas contra si mesmo, “nemo tenetur se detegere”, sob pena, inclusive, de caracterizar injusto constrangimento.

Nesse sentido o acórdão proferido pelo TJRS:

“HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. REPRODUÇÃO SIMULADA DOS FATOS. ART. 7º, CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DILIGÊNCIA REQUISITADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. OBRIGATORIEDADE DA PARTICIPAÇÃO DO ACUSADO. Não se pode compelir o indiciado a participar da reconstituição da prática criminosa, sob pena de se caracterizar injusto constrangimento. Ninguém pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo. REALIZAÇÃO DA DILIGÊNCIA. POSSIBILIDADE. Não estando caracterizadas situações de contrariedade à moralidade e à ordem pública, o que se veda, é de ser realizada a reprodução simulada dos fatos, à luz do art. 7º, do Código de Processo Penal. Trata-se de importante fonte de prova e de convicção sobre como ocorreu o delito. (Habeas Corpus Nº 70013558374, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Danúbio Edon Franco, Julgado em 15/12/2005)” [1].

Ocorre que a jurisprudência fala em participar, não em comparecer. Vamos exemplificar: se este meio de prova for produzido em sede de processo penal, ou seja, sob a égide do princípio acusatório, notadamente que haverá contraditório e ampla defesa, devendo o réu, ao menos presenciar a reconstituição do crime, sob pena de nulidade do ato.

Ora, sob um ponto de vista pessoal e minoritário tem-se admitido a condução coercitiva ao local da reprodução simulada dos fatos, sob pena de incorrer no crime de desobediência. Comparecendo, não será o indiciado obrigado a participar tendo em vista o princípio ora aludido.

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[1]http://www1.tjrs.jus.br/busca/index.jsp?q=reprodu%E7%E3o+simulada+obrigatoriedade&tb=jurisnova&pesq=ementario&partialfields=%28TipoDecisao%3Aac%25C3%25B3rd%25C3%25A3o%7CTipoDecisao%3Amonocr%25C3%25A1tica%29.Secao%3Acrime&requiredfields=&as_q= - acesso em 23/07/11.

Princípio Acusatório

           Pode-se dizer que é um dos pilares de um Estado Democrático de Direito, o qual garante a efetiva aplicação de um contraditório e uma ampla defesa justa. Nesse processo, além de existir um Juiz imparcial, há também um sistema no qual as partes possuem funções de defesa e acusação bem delineadas. O único interesse do Juiz é a solução do conflito de acordo com os princípios constitucionais e leis processuais.

Há quem diga que o sistema adotado no Brasil é misto. Errada encontra-se esta afirmação. O sistema adotado pelo Brasil é eminentemente acusatório, já que definição de um sistema processual há de limitar-se ao exame do processo, e, sendo o inquérito policial um procedimento administrativo, misto não será o sistema processual brasileiro.

Eugênio Pacelli critica algumas atuações jurisdicionais no curso do Processo, dando a entender que a igualdade de partes ainda não é totalmente aplicada:

“Com efeito, a igualdade das partes somente será alcançada quando não se permitir mais ao Juiz uma atuação substitutiva da função ministerial, não só no que respeita ao oferecimento da acusação, mas também no que se refere ao ônus processual de demonstrar a veracidade das imputações feitas ao acusado. A iniciativa probatória do juiz deve limitar-se, então, ao esclarecimento das questões ou pontos duvidosos sobre o material já trazido pelas partes (...)” [1].

Em contrapartida, o artigo 156, I do CPP, ao permitir que o Juiz, de ofício, ordene, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção de provas consideradas urgentes e relevantes, viola o princípio em questão. Não cabe ao Juiz tutelar e direcionar a investigação. Um Juiz que atua desta maneira na fase investigatória, além de violar o sistema acusatório, acaba por se tornar parcial ao proferir sua decisão.

Por fim, nota-se que o princípio acusatório não se encontra bem delineado pela legislação infraconstitucional, bem como por parcela da doutrina.

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[1] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 13ª edição. Lúmen Júris. Rio de Janeiro. 2010. Pág.11.